Beiordnung von Pflichtverteidiger erstreckt sich nicht auf Revisionsverhandlung

StPO §§ 140, 141, 142

Die Bestellung eines Pflichtverteidigers durch den Vorsitzenden des Tatgerichts wirkt grundsätzlich nicht für die Verhandlung vor dem Revisionsgericht (gegen OLG Hamburg NJW 1964, 418).

BGH, Beschluss vom 3. März 1964 – 5 StR 54/64

In der Strafsache gegen den Arbeiter Arno █████ dort geboren am [REDACTED], wegen Brandstiftung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, nachdem er den Generalbundesanwalt gehört hat, in der Sitzung vom 3. März 1964 durch den Senatspräsidenten Prof. Sarstedt, die Bundesrichterin Dr. Koffka und die Bundesrichter Schmidt, Schmitt und Dr. Börker

Eine Entscheidung darüber, ob die Reise des Verteidigers zur Hauptverhandlung über die Revision des Angeklagten erforderlich ist, wird abgelehnt.

Der Vorsitzende der Strafkammer hat dem Angeklagten vor Eröffnung des Hauptverfahrens einen Rechtsanwalt als Verteidiger beigeordnet. Später hat die Strafkammer den Angeklagten verurteilt. Auf seine Revision ist Termin anberaumt worden. Nunmehr beantragt der Verteidiger „namens und in Vollmacht des Angeklagten“, gemäß § 126 BRAGebO festzustellen, dass die Reise des Anwalts zu der Revisionsverhandlung erforderlich sei. Der Angeklagte sei mittellos und lege auf die Wahrnehmung des Termins durch den Verteidiger großen Wert.

Der Antrag ist gegenstandslos, weil die Beiordnung des Verteidigers durch den Strafkammervorsitzenden sich nicht auf die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht erstreckt.

Das ist die bisher im Schrifttum und in der Rechtsprechung fast einhellig vertretene und zutreffende Meinung.

Allerdings hat das OLG Hamburg schon früher (MDR 1951, 183) und vor kurzem wieder (NJW 1964, 418) die Ansicht vertreten, eine Beiordnung, die nicht ausdrücklich auf bestimmte Verfahrensabschnitte beschränkt sei, erstrecke sich ohne weiteres auch auf die Revisionsverhandlung. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Das OLG verkennt die Gründe der herrschenden Meinung.

Sie bestehen nicht „vor allem“ darin, dass „nach § 350 StPO das Erscheinen des Verteidigers in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vorgeschrieben ist, Verfahrensrügen gemäß § 345 StPO in der dort vorgeschriebenen Form vor der Hauptverhandlung anzubringen sind und auf Grund einer allgemeinen Sachrüge auch ohne weitere Begründung geprüft wird, ob das mit der Revision angefochtene Urteil auf einer Verletzung des sachlichen Rechts beruht“, und noch viel weniger beruht die herrschende Meinung, wie das OLG Hamburg andeutet, auf fiskalischen Erwägungen. Diese Gründe waren in der Tat schwach. In Wahrheit sind andere Gründe entscheidend.

Der Vorsitzende hat einen Verteidiger beizuordnen, wenn die Verteidigung notwendig ist. Deshalb ist es sachgemäß, die Beiordnung so auszugestalten, dass sie sich soweit erstrecken soll, als der beiordnende Vorsitzende in der Lage ist, die Notwendigkeit zu beurteilen. Die Verteidigung kann entweder nach Abs. 1 oder nach Abs. 2 des § 140 StPO notwendig sein. Abs. 1 gilt nur für die Tatsacheninstanzen, nicht für die Revisionsverhandlung (so mit Recht OLG Hamburg selbst, MDR 1951, 183); für letztere kommt überhaupt nur eine Beiordnung nach Abs. 2 in Betracht. Soweit also die Beiordnung wie hier und wie auch in dem jetzt vom OLG Hamburg entschiedenen Fall auf Abs. 1 beruht, kann sie schon aus diesem Grunde nicht dahin ausgelegt werden, dass sie sich auch auf eine etwaige Revisionsverhandlung erstrecken solle. Eine Beiordnung für die Revisionsverhandlung hat gemäß Abs. 2 zur Voraussetzung, dass die Sach- oder Rechtslage „schwierig“ ist, oder dass der Angeklagte sich nicht selbst verteidigen kann.

„Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage“ ist aber in der Revisionsverhandlung etwas anderes als vor dem Tatrichter. Was die „Sachlage“ betrifft, so kann es sich hier nur um die tatsächlichen Voraussetzungen von Verfahrensrügen handeln, die sich im Zeitpunkt der Beiordnung durch den Strafkammervorsitzenden so gut wie niemals voraussehen und auf ihre etwaige Schwierigkeit beurteilen lassen. Als Gegenstand sachlichrechtlicher Beurteilung kann die Sachlage vor dem Revisionsgericht nicht mehr „schwierig“ sein, weil sie in den Gründen des angefochtenen Urteils für das Revisionsgericht bindend festgestellt ist. Aus diesem Grunde sind zahlreiche Strafverfahren, die in der Tatsacheninstanz als „schwierig“ gelten mussten, für die revisionsrichterliche Beurteilung nicht mehr schwierig. Denn erfahrungsgemäß geht es in den meisten Strafverfahren weit mehr um tatsächliche als um Rechtsfragen. Schwierigkeiten der Rechtslage, seien sie verfahrensrechtlich, seien sie sachlichrechtlich, pflegen für die revisionsgerichtliche Beurteilung häufig gerade darin zu bestehen, dass bestimmte Rechtsfragen in der ersten Instanz sowohl vom Gericht als auch vom Verteidiger übersehen oder unrichtig gesehen worden sind. Liegt es so, dann wäre der Strafkammervorsitzende nur unvollkommen in der Lage, die Frage der Erforderlichkeit einer Verteidigerbestellung für die Revisionsinstanz zu beurteilen, und vor allem wäre dann der für die Tatsacheninstanz beigeordnete Verteidiger im Allgemeinen gerade nicht derjenige, der auch für die Revisionsinstanz beigeordnet werden sollte.

In zahlreichen Fällen käme es nämlich einer richtigeren Entscheidung zugute, wenn die Rechtsfragen auf die Revision hin nicht nur von anderen Richtern, sondern – wie in Zivilsachen – auch von anderen Anwälten geprüft werden würden. Dafür, dass dies auch in Strafsachen so sein kann und oft so zu sein pflegt, bildet gerade dasjenige Verfahren ein Beispiel, das dem OLG Hamburg Anlass zu der Entscheidung NJW 1964, 418 gegeben hat. Jenes Verfahren ist dem jetzt beschließenden Senat dadurch bekannt, dass er über die Revision zu entscheiden hatte.

Dort hatte der Verteidiger, den der Strafkammervorsitzende später beigeordnete, eine Revisionsbegründung eingereicht, die zunächst zur Verwerfung der Revision als unzulässig führte, weil sie weder eine Sachrüge noch eine Verfahrensrüge, sondern nur Tatsachenangriffe enthielt. Nach diesem Beschluss bat der Angeklagte den Senatsvorsitzenden um Rat. Auf die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung hingewiesen, bat er seinen Verteidiger um Einreichung eines entsprechenden Gesuchs. Dieser lehnte ab, weil er der irrigen Ansicht war, die Rechtskraft stehe der Wiedereinsetzung entgegen. So sah der Angeklagte sich gezwungen, das Wiedereinsetzungsgesuch und die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen. Dort rügte er unter anderem, dass die Strafkammer einen Hinweis gemäß § 265 StPO erteilt und sodann das Urteil verkündet hatte, nachdem jener Verteidiger sich vorzeitig aus der Hauptverhandlung entfernt hatte. Dass diese Rüge zur Aufhebung des Urteils führen musste, konnte nicht zweifelhaft sein, weil es sich um den zwingenden Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO handelte. Deshalb war die Sache in diesem Stadium des Verfahrens unter keinem Gesichtspunkt „schwierig“.

Wäre die Rechts- oder Sachlage in jener Sache jedoch aus irgend einem Grunde wirklich so schwierig gewesen, dass es der Mitwirkung eines Verteidigers in der Revisionsverhandlung bedurft hätte, so wäre dessen Auswahl nach richtiger Ansicht Sache des Senatsvorsitzenden gewesen. Er wäre in diesem Stadium des Verfahrens zu einer sachgemäßeren Wahl in der Lage gewesen als der Strafkammervorsitzende. Keinesfalls hätte seine Wahl auf den Verteidiger erster Instanz fallen können. Denn erstens hatte dieser zur Entstehung des entscheidenden Revisionsgrundes selbst beigetragen, musste sich also bei der Geltendmachung gerade dieses Grundes in einem Konflikt befinden. Zweitens hatte er in jener Sache eine Revisionsbegründung eingereicht, die nicht einmal formell in Ordnung war. Drittens hatte er mündlich und schriftlich – und zwar ausdrücklich entgegen der ihm bekannten, dem Angeklagten günstigeren Ansicht des Senatsvorsitzenden – erklärt, dass er die Wiedereinsetzung und damit die Revision für unzulässig halte. Unter solchen Umständen wäre es ein Ermessensfehler, ja eine ausgesprochene Pflichtwidrigkeit gewesen, wenn der Vorsitzende gerade ihn zum Verteidiger bestellt hätte.

Zu Unrecht hält das OLG Hamburg NJW 1964, 418 es für unfolgerichtig, die durch den Strafkammervorsitzenden ausgesprochene Beiordnung stillschweigend auf die Einlegung und die schriftliche Begründung der Revision zu erstrecken, dagegen nicht auf die Revisionsverhandlung. Einlegung und schriftliche Begründung sind nach § 345 Abs. 1 StPO beim Landgericht anzubringen.

Schließlich trifft auch die Ansicht des OLG Hamburg a. a. O. nicht zu, die Revisionsverhandlung sei „regelmäßig nur dann sinnvoll, wenn es ... mit dem Verteidiger zu einem Rechtsgespräch kommt“, und dass von diesem „Regelfall“ ausgegangen werden müsse. Diese Meinung ist zunächst einmal für alle jene Fälle offensichtlich unrichtig, in denen das Revisionsgericht der Revision ohnehin stattgibt. Diese Fälle sind, da die offensichtlich unbegründeten Revisionen gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss verwerfen werden, von den überhaupt zur Verhandlung kommenden die meisten.

In den restlichen Fällen wäre freilich ein Rechtsgespräch mit dem Verteidiger vielfach sehr erwünscht. Es ist aber durchaus der „Regelfall“, dass der Verteidiger hier, wenn er den Angeklagten schon vor dem Tatrichter verteidigt hat und auch der Verfasser der schriftlichen Revisionsbegründung ist, nur deren Inhalt vorträgt und auf darüber hinausgreifende Erörterungen kaum vorbereitet ist. Wirklich fördernde Rechtsgespräche pflegen erfahrungsgemäß leichter mit solchen Verteidigern zustande zu kommen, die eine Sache erst in der Revisionsinstanz übernommen haben. Die sachgemäße Auswahl solcher Verteidiger ist, wo ihre Mitwirkung erforderlich erscheint, dem Vorsitzenden des Revisionsgerichts besser möglich als dem Strafkammervorsitzenden. Für diese Auswahl kommen ganz andere Gesichtspunkte in Betracht als für die Bestellung eines Verteidigers vor dem Tatgericht.

Bedenklich ist übrigens auch die Ansicht des OLG Hamburg, dass es dem Verteidiger, dessen Beiordnung sich wirklich auf die Revisionsverhandlung erstreckt, selbst überlassen bleiben solle, ob er hier erscheint oder nicht. Wenn er dafür beigeordnet wird, ist es doch wohl seine Pflicht, auch aufzutreten. Gewiss könnte er sich, soweit dazu eine Reise erforderlich ist, gemäß §§ 97 Abs. 2, 126 Abs. 2 BRAGebO vergewissern, ob das im Einzelfall auch der Ansicht des Revisionsgerichts entspricht. Aber wenn es demgemäß auf sie ankommen soll, ist es eben sachgemäßer, die Beiordnung für die Revisionsverhandlung von vornherein dem Revisionsgericht vorzubehalten. Soweit der Verteidiger am Ort der Revisionsverhandlung wohnt, wäre es in zahlreichen Fällen – nämlich bei den nach Ansicht des Revisionsgerichts ohnehin begründeten Revisionen – eine entbehrliche Zumutung an den Pflichtverteidiger erster Instanz, für die verhältnismäßig geringe Gebühr aufzutreten.

Nach alledem bezieht sich in der vorliegenden Sache die Beiordnung des Verteidigers nicht auf die Revisionsverhandlung, so dass er schon aus diesem Grunde keine Erstattung von Reisekosten verlangen kann. Gründe, aus denen dem Angeklagten für die Revisionsverhandlung dieser oder ein anderer Verteidiger beizuordnen wäre, sind bisher weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich; auch hat der Angeklagte einen dahingehenden Antrag nicht gestellt.

Die Entscheidung entspricht der Stellungnahme der Bundesanwaltschaft.