Revision wegen Verwertung nicht verlesener Textproben und unzureichender Feststellungen zu Unzüchtigkeit aufgehoben

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Buchhändler Horst ███ ███ aus ███, dort geboren am ████ █████, 2. den Buchhändler Fritz ████ aus ██████, geboren am ███████ 1903 in ███,

wegen Verbreitung unzüchtiger Werke

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als █████████ der ███████████████████,

Auf die Revisionen der Angeklagten ████ und ██ wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 26. März 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Verbreitung unzüchtiger Werke, Schwalenberg zu 5 Monaten Gefängnis und 300 DM Geldstrafe, ersatzweise weiteren 30 Tagen Gefängnis, Rückert zu 4 Monaten Gefängnis verurteilt. Zugleich hat sie die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat sie 206 unzüchtige Bücher und Schriften, ein Album, eine Mappe und ein Blatt mit unzüchtigen Darstellungen, 116 unzüchtige Fotografien und eine Filmrolle mit unzüchtigen Aufnahmen nebst Abzügen eingezogen sowie die Unbrauchbarmachung von 8 Büchern angeordnet.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte ███ betreibt im Steinweg und in der Wendenstraße in ██████ zwei Buchhandlungen unter der Bezeichnung „Bücherstuben“, in denen vorwiegend Werke der schöngeistigen Literatur, Romanhefte und Magazine antiquarisch gehandelt werden. Außerdem unterhält er in den beiden „Bücherstuben“ einen „Verleih sexualwissenschaftlicher Werke“. Der Angeklagte ██ ████ ist seit dem 1. Juli 1952 bei ███ als kaufmännischer Angestellter und Verkäufer in der „Bücherstube“ in der Wendenstraße tätig.

In den Jahren 1952 und 1953 „verliehen“ die Angeklagten laufend unzüchtige Bücher, Hefte, Magazine, Alben, Mappen an einen der Zahl und Zusammensetzung nach unbestimmten Personenkreis. ███ vertrieb außerdem unzüchtige Fotografien.

Beide Angeklagten haben Revision eingelegt. Die Revisionen haben Erfolg.

I.

Bei beiden Angeklagten kommt Straffreiheit nach § 3 Abs. 1 StFG 1954 in Betracht. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Straffreiheit vorliegen, kann mangels hinreichender tatsächlicher Unterlagen noch nicht entschieden werden.

§ 3 Abs. 1 StFG 1954 setzt voraus, dass die Angeklagten die ihnen zur Last gelegten Taten begangen haben, weil sie sich infolge der Kriegs- oder Nachkriegsereignisse in einer unverschuldeten Notlage befunden haben. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann auf Grund der bisher vorliegenden tatsächlichen Unterlagen nicht entschieden werden. Für die Entscheidung kommt es weiterhin auch darauf an, ob die den Angeklagten zur Last gelegten Taten nach der Art ihrer Ausführung eine gemeine Gesinnung der Täter erkennen lassen. Ist das der Fall, so sind die Taten gemäß § 9 Abs. 2 StFG 1954 trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 von der Straffreiheit ausgeschlossen. Die Feststellung des Urteils, dass die mit Schreibmaschine geschriebenen Hefte einen ungewöhnlich üblen Inhalt haben, könnte die Annahme gemeiner Gesinnung im Sinne des § 9 Abs. 2 rechtfertigen. Die Feststellungen des Urteils sind aber keine geeignete Entscheidungsgrundlage, weil sie, wie unten unter II dargelegt wird, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden sind. Ob die Voraussetzungen der Straffreiheit gegeben sind, kann bei dieser Sach- und Rechtslage erst nach Durchführung einer neuen tatrichterlichen Hauptverhandlung entschieden werden. Die Entscheidung muss daher der Strafkammer verbleiben (ebenso BGH 1 StR 379/54 vom 28.10.1954).

Dass die Strafkammer durch ihren nach Einlegung der Revision ergangenen Beschluss vom 14.8.1954 hinsichtlich des Angeklagten ███ Straffreiheit nach § 3 Abs. 1 StFG 1954 verneint hat, steht einer neuen tatrichterlichen Entscheidung nicht entgegen. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob die Strafkammer nach Einlegung der Revision über die Frage der Straffreiheit noch entscheiden durfte (so OLG Köln in NJW 1954, 1696) oder ob hierfür das Revisionsgericht zuständig war. Auf keinen Fall kann der Beschluss der Strafkammer das Revisionsgericht binden, das über das von Amts wegen zu prüfende Verfahrenshindernis der Straffreiheit unabhängig von dem Beschluss der Strafkammer zu entscheiden hat. Das gleiche gilt für den Tatrichter, an den das Revisionsgericht die Sache zur neuen Entscheidung zurückverweist, weil es hierfür weiterer tatrichterlicher Sachaufklärung bedarf.

II.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Folgende Verfahrensrüge greift durch:

In den Urteilsgründen sind auf S. 19–127 UA zahlreiche längere Textproben aus Büchern und Heften wörtlich wiedergegeben, aus denen die Strafkammer gefolgert hat, dass es sich bei den in Rede stehenden Schriftwerken um Schriften handelt, die geeignet sind, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsempfinden in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen.

Die Revision erblickt zu Recht einen Verfahrensmangel (Verletzung der §§ 249, 261 StPO) darin, dass die Strafkammer diese Textproben bei der Urteilsfindung verwertet hat, obwohl sie nicht verlesen worden sind.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil BGHSt 5, 278 ausgeführt hat, wird durch den Umstand, dass der Tatrichter ein längeres Schriftstück wörtlich in die Urteilsgründe aufgenommen hat, bewiesen, dass das Schriftstück seinem Wortlaut nach bei der Entscheidung als Beweismittel verwertet worden ist. Das ist gemäß § 261 StPO nur zulässig, wenn das Schriftstück in der Hauptverhandlung der Vorschrift des § 249 StPO entsprechend verlesen worden ist. Dass dies geschehen ist, kann gemäß § 274 StPO nur durch die Sitzungsniederschrift bewiesen werden. Schweigt sie, so steht fest, dass eine förmliche Verlesung nicht stattgefunden hat. So liegt es hier.

Die in Rede stehenden Textproben gehören zu den „als Beweismittel dienenden Schriftstücken“ im Sinne des § 249 StPO. Sie sind ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden. In der Sitzungsniederschrift ist nur gesagt, dass die bei den Angeklagten beschlagnahmten Bücher und Hefte „vorgelegen“ haben und „zum Gegenstand der Verhandlung gemacht“ worden sind. Diesem Vermerk kann nicht entnommen werden, dass die Textproben verlesen worden sind. Mit den Worten „vorgelegen“ und „zum Gegenstand der Verhandlung gemacht“ kann etwas anderes gemeint sein.

III.

Die Revision des Angeklagten ██ rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Rüge greift durch.

Was in der Revisionsbegründung zur Rechtfertigung der Rüge ausgeführt wird, ist zwar offensichtlich unbegründet. Der Senat hat jedoch auf die allgemeine Sachrüge von sich aus das Urteil in vollem Umfange daraufhin zu prüfen, ob sachliches Strafrecht verletzt ist. Das ist der Fall.

In den Urteilsgründen sind für jedes einzelne der von der Strafkammer als unzüchtig erachteten Bücher und Hefte durch Beschreibung in ihnen enthaltener Abbildungen und Wiedergaben von Textproben die Tatsachen angegeben, aus denen die Strafkammer gefolgert hat, dass die Schriften unzüchtig sind.

Hinsichtlich der von den Angeklagten verbreiteten Magazine ist dagegen in den Urteilsgründen nur gesagt:

„Sämtliche sichergestellten Magazine enthalten Entkleidungsszenen, zum Teil in einzelnen Fällen auch Beischlafsszenen, oder Szenen flachzüchtiger Betätigung. In vielen Fällen sind auch Körperpartien der abgebildeten Frau, wie Brüste und Gesäße, in so auffälliger Form in den Bildern in den Mittelpunkt gerückt, dass der Zusammenhang mit dem Geschlechtlichen, der in vielen Fällen auch durch den sinnlichen oder wollüstigen Gesichtsausdruck zutage tritt, ohne weiteres offenbar wird.

Aus diesem Grunde hat die Strafkammer die Magazine als objektiv unzüchtig angesehen.“

Diese Feststellungen sind keine hinreichende tatsächliche Unterlage für die dem Revisionsgericht obliegende Prüfung der Frage, ob die Strafkammer den Rechtsbegriff „unzüchtig“ rechtsirrtumsfrei angewandt hat. Die Tatsache, dass sämtliche Magazine Entkleidungsszenen enthalten, genügt für sich allein nicht, um die Annahme zu rechtfertigen, dass sie unzüchtig seien. Die übrigen festgestellten Tatsachen betreffen aber nicht sämtliche Magazine, sondern nur einzelne von ihnen, wobei weiterhin unklar bleibt, für welche einzelnen Magazine sie zutreffen. Es kann daher nicht geprüft werden, ob die Strafkammer den Begriff „unzüchtig“ auf jedes einzelne Magazin rechtsirrtumsfrei angewandt hat.

IV.

Das Urteil kann auf den festgestellten Rechtsmängeln beruhen. Es muss aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

Die Entscheidung entspricht den Anträgen des Oberbundesanwalts.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass die Strafkammer bei erneuter Vernehmung des Zeugen ██ zu prüfen haben wird, ob einer Vereidigung des Zeugen das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 3 StPO entgegensteht.