Revision: Ferienkammerbesetzung (§§ 62, 63 GVG) und Vermögensschaden beim Vertragsbetrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Handelsvertreter Horst ███ aus ███, ███████ am █████ in ██, Kreis ███,

den Handelsvertreter Richard ███ aus █████, dort geboren am ███████ 1921,

den Betriebselektriker Rudi ███ aus ██, dort geboren am █████,

wegen Urkundenfälschung u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ in der ████████████,

Oberstaatsanwalt beim ███████████████████████████ bei der ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten K(__) wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 1. August 1962, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben

1. in den Einzelstrafaussprüchen mit Ausnahme des Falles 1 der Urteilsgründe, 2. im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten K(__) verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels dieses Beschwerdeführers zu entscheiden hat.

II. Die Revisionen der Angeklagten ████████ und ██████ werden verworfen.

Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten K(__) ist zum Teil begründet; die Rechtsmittel der Angeklagten ███ und ███ sind in vollem Umfang unbegründet.

Die Verfahrensbeschwerden

1. Die Revisionen ██, ████, ██ und ██████ rügen die Verletzung des § 63 GVG, weil die Mitglieder der Ferienkammer vor Beginn der Gerichtsferien (nämlich durch Beschluss des Präsidiums vom 29. Juni 1962), nicht aber gemäß § 63 Abs. 1 GVG „vor Beginn des Geschäftsjahres“ bestellt worden seien.

Die Rüge ist unbegründet.

Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof haben, soweit ersichtlich, die von den Revisionen aufgeworfene Frage noch nicht ausdrücklich entschieden. Bei den Entscheidungen, die sich mit der Einrichtung und Besetzung der Ferienkammern befassen (RGSt 37, 59, 60; 40, 84, 85; 54, 252, 253; BGHZ 9, 30, 33; BGHSt 15, 217, 221), geht es vielmehr um die Frage, wer die Bildung von Ferienkammern anordnet. Einvernehmen besteht darüber, dass die Ferienkammern vom Präsidium zu bilden und nach den Grundsätzen der §§ 62 ff. GVG unter Berücksichtigung der durch die Ferien geschaffenen Besonderheiten zu besetzen sind. Das ist hier geschehen, allerdings in Abänderung des Beschlusses über die Geschäftsverteilung im Jahre 1962, der Ende 1961 erlassen worden ist. Die Möglichkeit zur Abänderung bietet aber § 63 Abs. 2 GVG, nach dem im Laufe des Geschäftsjahres Änderungen zugelassen sind. Schon RGSt 37, 59, 60 führt aus, dass es sich „auch bei der während der Gerichtsferien erfahrungsgemäß in größerem Umfange erfolgenden Beurlaubung von Gerichtsmitgliedern um deren dauernde Verhinderung im Sinne des § 62 (jetzt § 63) Abs. 2 GVG handelt“.

Auch in BGHSt 15, 217, 220/221 heißt es: „Nun wird durch die Einrichtung der Ferienkammern und Feriensenate die Besetzung der Spruchkörper und die Verteilung der Geschäfte also immerhin für die Dauer der Gerichtsferien wesentlich geändert. Solche Änderungen sind gemäß §§ 63 Abs. 2, 117, 131 GVG alleinige Aufgabe des Präsidiums. Dass in § 63 Abs. 2 GVG die Einrichtung der Ferienkammern nicht ausdrücklich erwähnt wird, ist wiederum unerheblich, weil es sich der Sache nach um eine Entscheidung nach dieser Vorschrift handelt.“

Dem können die Revisionen nicht entgegenhalten, die Zeit der Gerichtsferien sei bereits vor Beginn des Jahres bekannt. Unbekannt sind die Besetzungsmöglichkeiten. Abwegig ist die Auffassung der Revisionen ███ und ███, „die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens, in jedem Falle die Anhörung des Bundesverfassungsgerichts dürfte erforderlich sein“. § 63 GVG, auf den sich auch die Revisionen gerade berufen, ist verfassungsmäßig.

2. Die Beschwerdeführer halten weiterhin § 62 Abs. 1 GVG für verletzt, weil nicht ein Direktor, sondern ein Landgerichtsrat den Vorsitz geführt habe.

Auch diese Rüge vermag ihnen nicht zum Ziele zu verhelfen.

Abgesehen davon, dass nach herrschender Meinung von der Anwendung des § 62 Abs. 1 Satz 1 während der Gerichtsferien ausnahmsweise abgesehen werden darf (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, 20. Aufl., § 201 GVG Anm. 1; RGSt 56, 143, 145), hat das Präsidium am 29. Juni 1962 den Landgerichtsdirektor Nolte zum Vorsitzenden der 1. Großen Ferienstrafkammer bestellt. Dieser war allerdings nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten vom 15. Oktober 1962 seit dem 5. Juni 1962 krank; mit der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit noch während der Gerichtsferien wurde jedoch gerechnet. Er war daher nicht auf Dauer und für eine unbestimmte, unabsehbare Zeit verhindert. Er konnte durch den dienstältesten Landgerichtsrat ██ vertreten werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (siehe deren Erwiderung auf die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft) ist es auch nicht zu beanstanden, dass in dem Sitzungsplan, der in den Geschäftsverteilungsplan enthalten ist, der Landgerichtsrat ██ für die Sitzung am 31. Juli 1962 (Verkündung des Urteils am 1. August 1962) als Vorsitzender aufgeführt worden ist. Das geschah offensichtlich nur vorsorglich für den Fall, dass der ordentliche Vorsitzende weiterhin krank war.

3. Soweit die Revisionen „vorsichtshalber“ rügen, dass die Ferienstrafkammer mit einem Gerichtsassessor als Beisitzer besetzt war, ist die Rüge unzulässig. Es sind keine Tatsachen angegeben, aus denen sich ergeben könnte, warum die Teilnahme eines Gerichtsassessors entgegen § 29 DRiG unzulässig sein könnte.

4. Eine Verletzung des § 193 GVG soll nach Ansicht der Beschwerdeführer und K(__) darin liegen, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der Staatsanwalt ███, das Beratungszimmer während der Beratung betreten hat.

Auch diese Verfahrensbeschwerde dringt nicht durch.

Nach den dienstlichen Äußerungen des Staatsanwalts ███████ und des Landgerichtsrats ██ hatte der Sitzungsvertreter seinen Mantel und seinen Koffer in der an den Sitzungssaal anschließenden Bibliothek des Amtsgerichts in Delmenhorst, in dem die Hauptverhandlung stattgefunden hat, abgelegt, weil dort kein besonderer Raum vorhanden ist, in dem die Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihre Garderobe ablegen können. Die Bibliothek dient gleichzeitig als Beratungszimmer. Unmittelbar nachdem die Strafkammer sich „zur Beratung zurückgezogen hatte“, bat Staatsanwalt ███ den Vorsitzenden, etwas von seinen Sachen herausholen zu dürfen. Im Einvernehmen mit dem Vorsitzenden zog er sodann seinen Mantel an und nahm seine Zigarrentasche an sich. Nach kurzer Zeit verließ er sodann die Bibliothek. Die Beratung hatte zu dieser Zeit noch nicht begonnen; es wurde auch nicht über die Sache gesprochen.

Hiernach ist § 193 GVG nicht verletzt worden. Da die Beratung noch nicht begonnen hatte und nach der Überzeugung des Senats auch nicht in Gegenwart des Staatsanwalts über den abzuurteilenden Fall gesprochen worden ist, ergeben sich im Gegensatz zu dem Fall, welcher der in MDR 1955, 272 mitgeteilten Entscheidung zugrunde lag, keine Bedenken. Die Auffassung der Revisionen, die Beratung habe schon dadurch begonnen, dass der Vorsitzende am Schluss der Verhandlung verkündet habe: „Das Gericht zieht sich zur Beratung zurück“, ist haltlos.

5. Soweit die Beschwerdeführer vorgetragen haben, das Urteil hätte „die Würdigung der Urkunde mittels Augenscheins enthalten müssen“, handelt es sich nicht um eine sogenannte Aufklärungsrüge (Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO). Es wird nicht behauptet, die Urkunden seien unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Wahrheitsfindung herangezogen, sondern nur gesagt, sie seien in den Gründen nicht gewürdigt worden. Dazu war die Strafkammer jedoch auch nach § 267 StPO nicht verpflichtet.

6. Schließlich weisen die Revisionen der Angeklagten ██ und ██ noch darauf hin, dass die Urteilsgründe entgegen der Vorschrift des § 275 Abs. 1 StPO erst nach etwa sieben Wochen zu den Akten gebracht worden sind. Wie beide Beschwerdeführer auf die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft erklärt haben, soll hiermit jedoch keine Verfahrensbeschwerde erhoben werden. Es soll nur auf BGH NJW 1951, 970 aufmerksam gemacht werden, wonach bei erheblicher Fristüberschreitung besonders strenge Anforderungen an die Vollständigkeit der Gründe zu stellen sind.

II. Sachrüge

Auch die sachlich-rechtlichen Angriffe vermögen den Revisionen der Beschwerdeführer █████████ und K(__) nicht zum Ziele zu verhelfen. Die Revision des Angeklagten K(__) ist in Bezug auf den Schuldspruch ebenfalls unbegründet, jedoch führt die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils bei diesem Beschwerdeführer zur Aufhebung der Strafaussprüche mit Ausnahme des Falles 1 der Urteilsgründe.

1. a) Soweit der Angeklagte K(__) im Fall 1 (Unterschlagung) verurteilt worden ist, hat seine Revision keinerlei Einzelangriffe erhoben, so dass es nach dem gesamten Vortrag der Revision schon zweifelhaft sein kann, ob auch Fall 1 mit der Sachrüge angegriffen werden soll. Jedenfalls ist das Rechtsmittel zu diesem Fall offensichtlich unbegründet.

b) Das gilt auch von den Fällen 2, 3, 4, 5, 8, 9 und 11 der Urteilsgründe, in denen die Beschwerdeführer unter wechselnder Beteiligung wegen Betruges und versuchten Betruges, zum Teil in Tateinheit mit Urkundenfälschung, verurteilt worden sind. Näher einzugehen ist nur auf folgende Fälle:

Im Fall 2 ist ██ als Gehilfe verurteilt worden, weil er ██ in seinem Entschluss, zu betrügen und zu fälschen, dadurch unterstützt hat, dass er ihm zuredete, es werde „schon nichts schief gehen“. Zu Unrecht bemängelt die Revision ████, eine derartige „beiläufige“ Äußerung sei für die Annahme einer Beihilfehandlung ungeeignet. Es ist auch nicht richtig, dass „jede Feststellung“ darüber fehlt, wann und in welchem Zusammenhang ███ auf ██████ eingeredet hat. Es geschah „bei Fälschung und Weitergabe der Bestellung“.

Im Fall 8 sieht das Landgericht den Schaden darin, dass die Firma ████ es unterlassen hat, den von K(__) ausgezahlten Geldbetrag, den die Angeklagten nicht zurückgezahlt haben, sofort zurückzufordern. Es fehlt eine ausdrückliche Feststellung, dass bei sofortiger Rückforderung der Schaden nicht eingetreten wäre. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass nach der Überzeugung der Strafkammer die Firma ██ bei rechtzeitiger Aufdeckung der Machenschaften der Angeklagten sich durch Verrechnung hätte schadlos halten können.

c) Nicht frei von Bedenken sind jedoch die Ausführungen der Strafkammer in den Fällen Nr. 6 (versuchter Betrug des Angeklagten ███████), 13, 16 und 17 (Betrug des Angeklagten ████) und 14 (Betrug des Angeklagten ███). In diesen Fällen haben die jeweils beteiligten Angeklagten die Besteller durch Täuschung dazu gebracht, einen Bestellschein auszufüllen. Sie taten das „in der Absicht, sich die Provision und, als Voraussetzung dafür, der Firma ██ einen neuen Vertrag zu verschaffen“.

Der Schaden der getäuschten Besteller wird darin gesehen, „dass sie sich der Gefahr eines Rechtsstreites aussetzten, in dem sie die durch den Angeklagten verursachte Täuschung zu beweisen hätten“.

Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Die Provision scheidet nämlich als erstrebter Vermögensvorteil im Sinne des § 263 StGB aus, weil zum Tatbestand des Betruges gehört, dass der Täter sich den rechtswidrigen Vermögensvorteil auf Kosten der Vermögensverfügung des Getäuschten verschaffen will, die den Vermögensschaden verursacht (BGHSt 6, 115, sogenannte Stoffgleichheit). Daran fehlt es in den aufgeführten Fällen, denn die in der Auszahlung der Provision liegende Vermögensschädigung wurde nicht unmittelbar (vgl. BGH aaO S. 116) durch die Vermögensverfügung der Getäuschten, als die das Landgericht die Besteller ansieht, herbeigeführt, sondern durch die Vermögensverfügung der Lieferfirmen.

Nun sieht die Strafkammer den von den Angeklagten für einen anderen, nämlich die Lieferfirmen, erstrebten Vermögensvorteil allerdings auch in den durch Täuschung erlangten Verträgen, also in den hieraus hergeleiteten Ansprüchen der Lieferfirmen. Diesen Ansprüchen stehen auf der Seite der Getäuschten die Rechte entgegen, die ihnen aus dem Abschluss der Verträge erwuchsen, nämlich ihr Anspruch auf Lieferung einer Blitzschutzanlage. Nur wenn dieser Anspruch in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung zurückbleibt, ist ein Schaden im Sinne des § 263 StGB vorhanden (vgl. BGHSt 16, 220, 221), der gleichsam die Kehrseite (vgl. BGHSt 6, 116) des erstrebten Vermögensvorteils ist. Dass Leistung und Gegenleistung auf einem durch Täuschung herbeigeführten Vertrag beruhen, ist hierbei grundsätzlich ohne Bedeutung, denn der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat.

Hieraus erhellt, dass derjenige, der sich auf Grund einer Täuschung zu einer Leistung verpflichtet und dafür eine gleichwertige Leistung erhalten soll, allein deshalb noch nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes geschädigt ist, obwohl er durch den Vertragsabschluss in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt wird (vgl. BGHSt 16, 321). Das Landgericht konnte den Vermögensschaden daher nicht darin sehen, dass die getäuschten Besteller sich „der Gefahr eines Rechtsstreites aussetzten“. Nicht hierin liegt der ihrer Vermögensverfügung, dem Abschluss des Vertrages, entsprechende Vermögensschaden. Zu untersuchen war vielmehr, ob der durch die Täuschung errungene Vermögensvorteil, der Anspruch auf Lieferung, der von ihnen eingegangenen Verpflichtung entsprach. Darüber, ob die von den Lieferfirmen den getäuschten Bestellern versprochene Leistung dem vereinbarten Preis entsprach, hat sich das Landgericht nicht geäußert. Das vermag jedoch den Bestand des Urteils (bei ███ der Schuldsprüche) nicht zu gefährden.

Es ist nämlich in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit ein Vermögensschaden trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung dann gegeben sein kann, wenn weitere Umstände hinzutreten. Diese können (vgl. BGHSt 16, 321) insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber

a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder

b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder

c) infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind.

Dass diese Voraussetzungen in den hier in Betracht kommenden Fällen 6, 13, 14, 16 und 17 gegeben sind, ergeben die Feststellungen der Strafkammer.

Was zunächst den Fall 14 (Angeklagter ███ – Betrug zum Nachteil ███████) anlangt, so hat die Strafkammer den Schaden nicht nur in der Gefahr des Rechtsstreites, sondern auch darin gesehen, dass ███ „eine Verbindlichkeit übernahm, die für seine wirtschaftlichen Verhältnisse insofern erheblich war, als ein nicht unbedeutender Teil seiner Einkünfte anderen dringenden Bedürfnissen entzogen wurde“. Damit ist der Schaden im Sinne der obigen Ausführungen zu ausreichend dargetan.

Wenn die Strafkammer in den übrigen Fällen die Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Getäuschten nicht ausdrücklich hervorhebt, so ergeben die Feststellungen des Urteils klar, dass eine solche vorlag und es sich nicht nur um eine unbedeutende wirtschaftliche Bindung handelte.

So bewohnte die Witwe ███ (Fall 6 = ac) mit ihrem Bruder ein kleines ████████████████████ Grundstück und hatte ausdrücklich abgelehnt, eine Blitzschutzanlage zu bestellen. Offensichtlich hatten der Beschwerdeführer (und der verstorbene Vertreter ██) das auch erkannt und Frau ██ deshalb erklärt, die Brandkasse werde einen Zuschuss von 400 DM zahlen. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe sollte Frau ██ zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden, die eine erhebliche Gefahr für ihre wirtschaftliche Lage herbeigeführt hatte (vgl. BGHSt 16, 328 unter c).

Allein liegt es im Fall 13 (Angeklagter ██ – Betrug zum Nachteil ████), wo █████████████ hatte ██ ausdrücklich erklärt, dass er nur Pächter sei. Er verdiente wöchentlich 80 bis 100 DM. Unter diesen Umständen gefährdete die infolge der Täuschung übernommene Verbindlichkeit über immerhin 1.645 DM die ordnungsgemäße Erfüllung seiner sonstigen Verbindlichkeiten.

Soweit im Fall 16 ███ (und ███████) Fräulein ████ zur Unterschrift unter eine Bestellung veranlasst haben, ist dem Urteilszusammenhang ohne weiteres zu entnehmen, dass für diese eine Blitzschutzanlage völlig unnütz war und deshalb ein Schaden vorlag (vgl. BGHSt 16, 321, 326, 328 oben).

Im Fall 17 endlich (Betrug zum Nachteil des Bauern ████) hatte Frau ███ den Angeklagten ███ (und ███) ausdrücklich mitgeteilt, dass ihr Mann und sie noch Abzahlungen auf ihr Auto zu leisten und daher kein Geld hätten.

2. Die Revisionen der Angeklagten ██████ und █████ tragen noch vor, sämtliche Taten dieser Beschwerdeführer seien nur Teile einer fortgesetzten Handlung. Dieser Vortrag zur Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.

3. Die Strafzumessungsgründe weisen durchgreifende Bedenken nur insoweit auf, als sie sich auf den Angeklagten ███████ beziehen.

Dieser Beschwerdeführer ist nach der Urteilsformel und nach der rechtlichen Würdigung des Betruges in zwei Fällen für schuldig befunden worden. Bei der Strafzumessung geht die Strafkammer jedoch von drei Fällen aus (außer 3 und 4 auch 16!). Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer sowohl bei der Strafzumessung in den Einzelfällen als auch bei der Bildung der Gesamtstrafe von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Auszunehmen war nur der Fall 1, der sich von allen übrigen Fällen grundlegend unterscheidet und durch den aufgezeigten Fehler auch im Strafmaß nicht beeinflusst sein kann. Auf die Angriffe der Revision gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung brauchte der Senat nicht einzugehen. Die Strafkammer muss erneut prüfen, ob die Voraussetzungen des § 23 StGB gegeben sind.

Wie die Strafkammer auf UA S. 40 ausdrücklich klargestellt hat, ist der Angeklagte ██████ nach der Urteilsformel versehentlich anstatt wegen Betruges nur wegen versuchten Betruges verurteilt worden. Hierdurch ist dieser Beschwerdeführer nicht beschwert. Er wehrt sich auch vergeblich dagegen, dass die Strafkammer es abgelehnt hat, die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen. Die Begründung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Sie ergibt, dass schon die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB nicht vorliegen. Darauf, ob § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht richtig angewendet worden ist, kommt es daher nicht an.

Auch hinsichtlich des Angeklagten ████ hat der Senat auf die allgemeine Sachrüge die Strafzumessungsgründe geprüft. Diese Prüfung hat keine Rechtsfehler zutage gefördert.

Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung gegen den Angeklagten K(__) die Feststellungen zu den rechtskräftigen Schuldsprüchen zu verlesen. In die Gründe des auf die neue Hauptverhandlung ergehenden Urteils brauchen diese jedoch nicht aufgenommen zu werden. Dort können sie als bekannt vorausgesetzt werden.