Unterlassene Bestellung eines Pflichtverteidigers bei Aufsichtspflicht/Hehlerei – Zurückverweisung

5 StR 539/53

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ geb. K, die Rentnerin Friederike ██ aus ██████████████████████, geboren am ████████ 1887 zu ██████████████████████, Sechbezeichnung: ████████ – wegen Verletzung der Aufsichtspflicht und Hehlerei hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███████

Auf die Revision der Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27. März 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagte betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Die am ████████ 1887 geborene, bisher unbestrafte Angeklagte ██ ist die Großmutter des am ██ 1936 geborenen Harald ███. Die Eltern des Harald ███ – seine Mutter ist eine Tochter der Angeklagten – lebten seit 1943 getrennt. Ihre Ehe wurde 1948 geschieden. Harald ███ lebte abwechselnd bei seinem Vater in Ostdeutschland, seiner Mutter in der Ostzone und bei der Angeklagten in West-Berlin. Er bereitete schon früh durch sein aufsässiges und widerspenstiges Wesen Erziehungsschwierigkeiten.

Von 1949 bis 1950 war er bei der Angeklagten. Da die Angeklagte ihm alles durchgehen ließ, kam er dann auf Veranlassung des Jugendamts zu seinem Vater und von dort in ein Heim. Seit dem Frühjahr 1952 hielt er sich mit dem Einverständnis seiner Mutter unangemeldet wieder bei der Angeklagten auf. Er arbeitete nicht, sondern trieb sich herum und spielte in einem Spielklub. In der Nacht vom 29. zum 30. August 1952 verübten Harald ███ und seine jugendlichen Freunde ███, ███ und ██ einen schweren Raub an dem Lagerverwalter ███, nachdem sie sich in dessen Wohnung gewaltsam Eingang verschafft hatten. Die Tat wurde zuvor in der Wohnung der Angeklagten geplant und besprochen. Die Angeklagte wusste, als ███ und seine Freunde gegen 22 Uhr ihre Wohnung verließen, dass diese im Begriff waren, sich strafbar zu machen. Als die Jugendlichen nach der Tat gegen 23 Uhr zurückkehrten, öffnete ihnen die Angeklagte die Tür und kochte ihnen Kakao. Von der Beute, die in ihrer Gegenwart verteilt wurde, erhielt sie 6,25 DM. In der Nacht vom 30. zum 31. August 1952 entwendeten ███, ███ und ███████ mittels Einsteigens von einem Kantinengrundstück ½ Kasten Flaschenbier und ¼ Kasten Brause, nachdem sie zuvor bis gegen 1 Uhr in der Wohnung der Angeklagten gefeiert hatten. Die Angeklagte war auch über dieses Vorhaben unterrichtet. Als ████ und seine Freunde mit der Beute zurückkamen, öffnete sie ihnen die Tür. Es wurde dann in ihrer Wohnung bis in den frühen Morgen gefeiert. Am 31. August 1952 kamen ███, ██████ und █████████ abends in stark angetrunkenem Zustand in die Wohnung der Angeklagten. Sie fassten hier den Entschluss, an der Sektorengrenze einen Volkspolizisten zu überfallen, ihm seine Pistole abzunehmen und sich mit ihrer Hilfe Geld zu verschaffen. Gegen 23 Uhr verließen sie mit Wissen der Angeklagten die Wohnung. Die geplante Tat wurde nicht ausgeführt, da an der Stelle, an der sie verübt werden sollte, vier Volkspolizisten standen. Auf dem Heimweg wurden ███, ████████, ███ und ██ festgenommen, nachdem sie zuvor aus einem Pkw eine Zeltplane, 2 Paarplinen und 1 Schachtel Streichhölzer entwendet hatten.

Die im Folgenden angeführten Vorschriften des Strafgesetzbuchs sind die Bestimmungen des Gesetzes in seiner bis zum 30.9.1953 geltenden Fassung. Abweichungen sind besonders gekennzeichnet.

Die Anklage legt der Angeklagten zur Last, sich der Hehlerei und eines Vergehens gegen § 139 StGB schuldig gemacht zu haben. In der Hauptverhandlung ist die Angeklagte darauf hingewiesen worden, dass sie auch wegen Vernachlässigung der Aufsichtspflicht gemäß § 139b StGB bestraft werden könne.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Hehlerei und wegen Vergehens gegen § 139b StGB zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis – zwei Monate Gefängnis für die Hehlerei, sechs Wochen Gefängnis für das Vergehen gegen § 139b StGB – verurteilt.

Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Die Revision erblickt eine Verletzung des Verfahrensrechts darin, dass der Vorsitzende es unterlassen hat, gemäß § 140 Abs. 2 StPO von Amts wegen der Angeklagten einen Verteidiger zu bestellen, obwohl ihr nach den Umständen ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Die Rüge greift durch.

Die Entscheidung darüber, ob von Amts wegen dem Angeklagten gemäß § 140 Abs. 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen ist, liegt zwar im Ermessen des Vorsitzenden. Seine Entscheidung ist als Ermessensentscheidung einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht in der Regel nicht zugänglich. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, unterliegt sie jedoch der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dann, wenn der Vorsitzende bei der in sein pflichtgemäßes richterliches Ermessen gestellten Entscheidung sein Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt hat, weil er die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage nicht in Erwägung gezogen hat, obwohl die Umstände des Falles hierzu drängten (vgl. BGH 2 StR 435/52 v. 28.10.1952 in NJW 53, 116). Das Gleiche muss erst recht gelten, wenn er überhaupt keine Erwägungen angestellt hat. Es ist ein Revisionsgrund, wenn die Umstände des Falles ergeben, dass ein Anlass bestanden hatte, von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen, aber nicht ersichtlich ist, dass das Gericht Erwägungen hierüber angestellt hätte (vgl. RG in JW 34, 900 u. 37, 630 zu dem damals geltenden § 141 StPO). So liegt es hier. Die Sach- und Rechtslage war von dem Zeitpunkt ab schwierig, als sich ergab, dass die Angeklagte sich eines Vergehens gegen § 139b StGB schuldig gemacht haben kann. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt die Beantwortung der Fragen voraus, ob der Angeklagten eine sich aus Tatumständen ergebende Aufsichtspflicht oblag und ob sie die Taten ihres Enkels durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Da § 139b StGB nur angewandt werden kann, soweit die Angeklagte nicht nach sonstigen Vorschriften strafbar ist (§ 139b Abs. 1 Satz 2 StGB), bedarf es weiterhin der Beantwortung der Frage, ob die Angeklagte durch ihr Verhalten den Tatbestand des § 361 Nr. 9 StGB verwirklicht hat. Die Beantwortung dieser Fragen muss als in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierig bezeichnet werden. Hinzu kommt, dass es sich bei der Angeklagten um eine zur Zeit der Urteilsfindung 65 Jahre alte, bisher unbestrafte Frau handelt, von der mangels entgegenstehender besonderer Umstände kaum anzunehmen ist, dass sie sich gegen einen Vorwurf dieser Art selbst verteidigen kann. Die Umstände drängten demnach dazu, die Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen in Erwägung zu ziehen. Dass dies geschehen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Möglichkeit, dass das Urteil hierauf beruht, kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Das Urteil musste aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedurften hiernach keiner Erörterung.

Das Landgericht wird jedoch bei der neuen Verhandlung folgendes zu beachten haben:

Das Urteil geht davon aus, dass die Angeklagte den Tatbestand des § 361 Nr. 9 StGB nicht verwirklicht habe. Es begründet diese Annahme nur damit, dass ihr Enkel zwar ihrer Aufsicht unterstellt gewesen sei und zu ihrer Hausgemeinschaft gehört habe, dass er jedoch nicht unter ihrer Gewalt gestanden habe. Das Urteil geht hiernach davon aus, dass der Begriff des Gewaltinhabers und Aufsichtspflichtigen in § 361 Nr. 9 StGB enger sei als derjenige des Aufsichtspflichtigen in § 139b StGB. Diese Auffassung gibt zu rechtlichen Bedenken Anlass. Aufsicht kann ohne eine Gewaltbefugnis nicht wirksam ausgeübt werden. Der Begriff der Aufsichtspflicht setzt notwendigerweise das Vorhandensein einer Gewaltbefugnis beim Aufsichtspflichtigen voraus, wobei es gleichgültig ist, ob dieser seine Gewaltbefugnis aus eigenem oder fremdem Recht herleitet. Dass es in § 361 Nr. 9 StGB heißt, derjenige, der beaufsichtigt werden soll, müsse unter seiner – des Täters – „Gewalt“ stehen, ändert hieran nichts. Damit ist nur gesagt, was selbstverständlich ist und auch ohne ausdrückliche Erwähnung in gleicher Weise für § 139b StGB gilt. Dem entspricht auch, dass in der seit dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung des § 361 Nr. 9 StGB das Gewalterfordernis nicht mehr ausdrücklich aufgeführt ist. Die gegenteilige Auffassung würde außerdem zu dem Ergebnis führen, dass bei im Übrigen gleicher Sachlage der Inhaber der elterlichen Gewalt, dessen Aufsichtspflicht und Gewaltbefugnis sich aus dem Gesetz ergeben, wegen einer Übertretung (§ 361 Nr. 9 StGB), derjenige, dessen Aufsichtspflicht sich – wie hier – nur aus Tatumständen ergibt, dagegen wegen eines Vergehens (§ 139b StGB) bestraft würde. Das kann nicht rechtens sein. Die Anwendung des § 361 Nr. 9 StGB kann hier aber aus einem anderen Grunde ausgeschlossen sein. Nach dem Urteil war eine der von ███ verübten Taten ein Raub. Dieser gehört nicht zu den im § 361 Nr. 9 StGB angeführten Straftaten. Insoweit wird das Landgericht allerdings eingehender als bisher begründen müssen, dass die Angeklagte diese Tat bei gehöriger Aufsicht hätte verhindern können.