Revision verworfen: Freispruch wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums bei Beteiligung am Berliner Zahlenlotto

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Egon ███ aus ████████, dort geboren am █████ 1919, wegen unerlaubten Glücksspiels

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. September 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schaidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Görler als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 23. Dezember 1955 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels werden der Landeskasse auferlegt, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten beider Rechtszüge zu tragen hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von der Anklage freigesprochen, in den Jahren 1953–1955 Beihilfe zum unerlaubten öffentlichen Glücksspiel geleistet zu haben (Vergehen nach § 284 StGB).

Gegen diesen Freispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge.

Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist unbegründet.

I.

Dem Angeklagten wurde im Januar 1953 von dem Berliner Lotterieeinnehmer ██ ██████ die Leitung einer sogenannten „Auskunftsstelle“ des Berliner Zahlenlottos übertragen. Diesen Auskunftsstellen oblag es, Spielverträge für das Berliner Zahlenlotto zu vermitteln.

Das Berliner Zahlenlotto wird von der Deutschen Klassenlotterie in Berlin durchgeführt, einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Es ist durch Gesetz des Landes Berlin vom 24. Juli 1952 genehmigt worden. Eine obrigkeitliche Erlaubnis für eine Veranstaltung des Berliner Zahlenlottos in Niedersachsen ist nicht erteilt worden.

Die Strafkammer ist der Auffassung, der Angeklagte habe nicht den Tatbestand der Beihilfe zum unerlaubten öffentlichen Glücksspiel erfüllt, sondern den anderen Tatbestand der Beihilfe zur Veranstaltung einer nicht genehmigten öffentlichen Lotterie (Vergehen gegen § 286 StGB).

Der Angeklagte – so hat das Landgericht weiter ausgeführt – habe zwar vorsätzlich gehandelt, ihm habe jedoch nicht nachgewiesen werden können, dass er sich der Rechtswidrigkeit seines Tuns bewusst gewesen sei; sein Rechtsirrtum sei auch nicht vermeidbar gewesen.

II.

1.) Die Revision meint zunächst, das Berliner Zahlenlotto sei im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts keine „Lotterie“ im Sinne des § 286 StGB, sondern ein Glücksspiel nach § 284 StGB.

Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts, die der Bundesgerichtshof fortführt, ist die „Lotterie“ ein Unternehmen, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Geldeinsatz ein vom Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht auf einen bestimmten Geldgewinn zu erwerben.

Die den Rechtsbegriff der Lotterie ausmachenden Tatsachen sind in dem angefochtenen Urteil für das Berliner Zahlenlotto sämtlich erschöpfend nachgewiesen. Das gilt insbesondere auch von dem Merkmal des Spielplans. Daran fehlt es entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb, weil Anzahl und Höhe der Gewinne nicht vorher feststehen. Vielmehr genügt für die Annahme eines Spielplans das Vorhandensein bindender Regeln, nach denen sich Anzahl und Höhe der Gewinne bestimmen, wenn die nach den Bedingungen des Plans auszuschüttende Geldsumme ermittelt ist. Das hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Mai 1957 gegen den Direktor des Berliner Zahlenlottos (1 StR 339/56) entschieden. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

2.) Ob auch im Übrigen die Ausführungen des genannten Urteils zu § 286 StGB ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden können und ob insoweit die von der Verteidigung, insbesondere unter Berufung auf ein Gutachten von Bockelmann, vorgebrachten Bedenken zutreffen, brauchte der Senat nicht zu prüfen. Denn jedenfalls hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum die Freisprechung des Angeklagten darauf gestützt, dass dem Angeklagten das zur Verurteilung erforderliche Unrechtsbewusstsein gefehlt habe.

Der Generalbundesanwalt hält allerdings die Ausführungen der Strafkammer zu diesem Punkte für fehlerhaft. Der Senat vermag ihm jedoch nicht zu folgen.

a) Zwar hat die Strafkammer dargelegt, dass dem Angeklagten nach Beginn seiner Tätigkeit für das Zahlenlotto ein Schreiben des Leiters der Osnabrücker Bezirksstelle des Niedersächsischen Fußballtotos zugegangen war, in dem seine Tätigkeit unter Berufung auf gesetzliche Bestimmungen als unzulässig bezeichnet wurde. Ferner war ihm bekannt, dass gegen ████████████ im Zusammenhang mit der Einstellung eines Ermittlungsverfahrens ein Strafverfahren anhängig war, in dessen Verlauf die Gerichte der verschiedenen Rechtszüge seine Handlungsweise jedoch unterschiedlich beurteilten.

Damit ist es jedoch entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht unvereinbar, dass die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten für nicht widerlegt erachtet, er habe zu keinem Zeitpunkt ernstliche Zweifel an der Erlaubtheit seiner Tätigkeit gehabt und auch nicht mit der Möglichkeit gerechnet, eine strafbare Handlung zu begehen. Ein solcher Irrtum des Angeklagten ist trotz der wiedergegebenen Einzelumstände möglich. Aus ihnen folgt nicht notwendig, dass der Angeklagte gehandelt hat, obwohl er wusste, dass sein Tun möglicherweise verboten und strafbar war, und diese Möglichkeit in seinen Willen aufgenommen hat. Hierdurch wäre allerdings ein Verbotsirrtum regelmäßig ausgeschlossen (vgl. BGH JR 1952, 285).

b) Nun wäre der Angeklagte zwar auch dann zu bestrafen, wenn sein Irrtum vermeidbar gewesen wäre. Hierzu hat das Landgericht ausgeführt: Dem Angeklagten könne hinsichtlich seines Verbotsirrtums auch nicht Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden.

Da es sich bei der in Rede stehenden Tatbestandsverwirklichung um eine „sittlich indifferente Verhaltensweise“ handele, scheide aus, dass der Angeklagte bei gehöriger Gewissensanspannung seinen Irrtum habe erkennen können. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Angeklagte eine Erkundigungspflicht verletzt habe. Es habe von ihm nicht erwartet werden können, weitere behördliche Stellen um Rat anzugehen, wenn er auf Grund der Versicherungen des ██████ der Ansicht war, dass die oberste Behörde eines deutschen Bundeslandes, nämlich der Senat von Berlin, seine Tätigkeit als rechtmäßig angesehen habe.

Der Generalbundesanwalt hat demgegenüber vorgetragen, der Umstand, dass eine vom positiven Recht verbotene und mit Strafe bedrohte Handlung das Sittengesetz nicht an sich schon berühre, enthebe den Täter nicht der Pflicht, die Rechtmäßigkeit seines Handelns unter gehöriger Anspannung seines Gewissens zu prüfen.

Richtig ist hieran, dass sich die Grundsätze des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 2, 194) an sich auf alle Strafbestimmungen beziehen, ohne dass es einen Unterschied macht, ob es sich um sittlich fundierte Strafrechtsnormen handelt oder um Bestimmungen, die aus Erwägungen sozialer oder rein staatlicher Zweckmäßigkeit formale Ordnungsvorschriften aufstellen (BGHSt 4, 1, 4). Indessen beschränkt sich die Pflicht zur Gewissensanspannung bei Strafbestimmungen letzterer Art – und als eine solche ist ein Vergehen gegen § 286 StGB jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden anzusehen – darauf zu prüfen, ob die Sachlage Erkundigungen nach der Erlaubtheit gebietet. Das Maß der Erkundigungspflicht richtet sich nach dem Lebens- und Berufskreis des Einzelnen (vgl. Welzel JZ 1952, 342).

Danach ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. War nämlich der Verbotsirrtum des Angeklagten unvermeidbar, so hat ihn die Strafkammer mit Recht freigesprochen.

Da somit die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet ist, treffen gemäß § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO die Kosten des Rechtsmittels die Landeskasse. Im Zusammenhang damit ist zu entscheiden, ob der Staatskasse die notwendigen Auslagen aufzuerlegen sind, die dem Angeklagten erwachsen sind (§ 473 Abs. 1 Satz 2 StPO). Diese Entscheidung ist in einem Falle wie dem vorliegenden in entsprechender Anwendung des § 467 Abs. 2 StPO zu treffen. Der Senat ist der Auffassung, dass hier die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Landeskasse aufzuerlegen sind. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht vor. Von der Möglichkeit des § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO kann jedoch auch aus sonstigen Gründen Gebrauch gemacht werden. Die Gründe ergeben sich hier aus der besonderen Lage des Falles.

Die Revision ging in erster Linie dahin, es solle eine Verurteilung des Angeklagten aus § 284 StGB stattfinden. Das scheidet aus Rechtsgründen aus. Demgegenüber war die Verurteilung aus § 286 StGB von untergeordneter Bedeutung. Außerdem lag das Interesse daran, ob die letztere Bestimmung in Frage kam, erkennbar eher in der Klarstellung einer Rechtsfrage als in der Bestrafung gerade dieses Angeklagten. Das ergibt sich aus der Tatsache, dass weitere Verfahren gleicher Art eingestellt worden sind. Insbesondere hatte dieses Schicksal auch ein Verfahren gegen den Zeugen ██, dem gerade der Angeklagte nach Auffassung der Strafkammer Beihilfe geleistet hatte.

Diese Gründe treffen nicht nur für die Kosten der Revisionsinstanz zu, sondern auch für das Verfahren des ersten Rechtszuges, was der Senat gemäß § 301 StPO zu berücksichtigen hatte.