BGH: Feilhalten von Kondomen in Straßenautomaten verletzt § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB

In der Strafsache gegen ██ aus ██, den Drogisten Bruno ██, dort geboren ███████ 1911, wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen und Plätzen verletzt schlechthin Sitte und Anstand im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB.

Der Angeklagte betreibt in Hannover eine Drogerie. Im Hauseingang neben seinem Laden hat er einen Warenautomaten aufgestellt, und zwar unmittelbar an der Straße in der Fluchtlinie der Hausfront vor einem Gittertor. Der Automat hat 36 kleine Fächer, die mit Glasscheiben versehen sind. In den Fächern hält der Angeklagte Drogerieartikel zum Verkauf bereit. Vom Juli bis zum Dezember 1959 hielt er, wie auch früher, in ████ bis 7 Fächern des Automaten Gummischutzmittel der Firma ███ feil. Diese hatte er in undurchsichtige Umschläge verpackt, die er mit der Aufschrift „HBT 1.-“ versehen hatte.

Das Amtsgericht Hannover hat den Angeklagten wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Hannover das Urteil aufgehoben und den Angeklagten aus Rechtsgründen freigesprochen. Es hält die Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs (BGHSt 13, 16 und BGHSt 15, 361), dass das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Automaten an öffentlichen Straßen und Plätzen schlechthin Sitte und Anstand verletze, für irrig. Besondere Umstände, die einen Verstoß gegen Sitte und Anstand ergeben würden, konnte das Landgericht nicht feststellen. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil des Landgerichts Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts, insbesondere des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB, gerügt. Das Oberlandesgericht Celle hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, weil es ebenfalls von der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs abweichen und die Revision verwerfen will.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Das Oberlandesgericht nimmt zutreffend an, dass nach den Feststellungen des Landgerichts der Automat zwar in einem Hauseingang, aber so nahe am Bürgersteig und diesem zugekehrt aufgestellt war, dass er sich nicht von einem Außenautomaten unterscheidet. Mit dem 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs geht es ferner davon aus, dass das Merkmal des Ankündigens auch dann erfüllt ist, wenn eine unauffällige Art der Verpackung gewählt wird.

Die Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage erübrigt sich auch nicht im Hinblick auf den am 1. Oktober 1960 in Kraft getretenen § 41a GewO i. d. F. des 4. Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I 61), gleichgültig, wie man die umstrittene Frage, ob § 41a GewO unter die Strafdrohung des § 146a GewO fällt, beantwortet und wie man bejahendenfalls das rechtliche Verhältnis der §§ 41a, 146a GewO zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB beurteilt.

Ist man der Ansicht, dass § 41a GewO n. F. eine strafbewehrte Vorschrift ist, und hält man Tateinheit zwischen § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB und §§ 41a, 146a GewO für möglich, so beurteilt sich die vor dem 1. Oktober 1960 begangene Tat des Angeklagten allein nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB. Das Gleiche gilt, wenn man §§ 41a, 146a GewO als eine hinter § 184 StGB zurücktretende subsidiäre Strafvorschrift ansieht. Ist man dagegen der Auffassung, dass §§ 41a, 146a GewO dem § 184 Abs. 1 Nr. 3a als Spezialvorschrift vorgehen, dann verneinend: Potrykus in „Münzautomat“ 1960, 115;

Kohlhaas in „Münzautomat“ 1960, 81 und in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Anm. 5 zu § 41a und 146a GewO; bejahend: BayObLG, Urteil vom 23. November 1961, RReg 4 St 224/61; Rother in „Gewerbearchiv“ 1959, 247, 249; Dünnebier in JR 1961, 3.

Siehe hierzu: Dünnebier, aaO.

Sind zwar nach § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auf die Tat des Angeklagten die §§ 41a, 146a GewO als das mildere Gesetz anzuwenden, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Tat schon vor dem 1. Oktober 1960 strafbar war. Zu beachten ist dabei, dass dann seit dem 1. Oktober 1960 auch die kurze Verjährungsfrist des § 145 Abs. 2 GewO gilt. Wird die Vorlegungsfrage im Sinne der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs beantwortet, so wird demnach das Oberlandesgericht entweder das Verfahren einstellen oder, je nachdem, ob die Strafverfolgung verjährt ist oder nicht, der Revision der Staatsanwaltschaft stattgeben. Wird die Vorlegungsfrage dagegen im Sinne des Oberlandesgerichts entschieden, dann wird das Oberlandesgericht die Revision verwerfen.

Der Senat neigt zu der Auffassung, dass § 41a in Verbindung mit § 146a GewO gegenüber § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB das speziellere Gesetz ist. Sie würde im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis führen, dass die Strafverfolgung verjährt ist. Der Senat sieht jedoch davon ab, die Frage hier abschließend zu entscheiden, weil er befürchtet, dabei von der Entscheidung des 1. Strafsenats, BGHSt 15, 361, abzuweichen. Ob dies dem Oberlandesgericht ohne neue Vorlage an den Bundesgerichtshof dann möglich wäre, wenn es das Verfahren ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss nach § 206a StPO wegen Verjährung einstellt (vgl. KMR, StPO 4. Aufl. Anm. 2a aa zu § 121 GVG; Schwarz, StPO 22. Aufl. Anm. 4 zu § 121 GVG), bleibt seiner eigenen Beurteilung überlassen. Der Senat beschränkt sich auf die Entscheidung der Vorlegungsfrage, von deren Beantwortung die Entscheidung des Oberlandesgerichts auf jeden Fall abhängt.

Der Senat hat die Rechtsfrage bereits auf Vorlage eines anderen Oberlandesgerichts in demselben Sinne entschieden wie der 1. Strafsenat (Beschluss vom 5. Mai 1961 in der Sache 5 StR 216/61). Der vorliegende Fall bietet dem Senat keinen Anlass zur Änderung seiner Rechtsansicht. Den Gründen des 1. Strafsenats ist nichts Wesentliches hinzuzufügen. Die Bedenken, die das vorlegende Oberlandesgericht dagegen erhebt, greifen nicht durch.

Das Oberlandesgericht meint, die zahlreichen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einklang stehenden Entscheidungen von Gerichten der ordentlichen und der Verwaltungsgerichtsbarkeit seien ein Ausdruck dessen, was nach der Anschauung dieser Gerichte dem allgemeinen Sittengesetz entspreche oder zuwiderlaufe. Indem der Bundesgerichtshof die Auffassung dieser Gerichte ablehne, werfe er ihnen vor, dass sich alle Gerichte, die die Frage bisher anders entschieden haben, nicht im Einklang mit der „von Herkommen und Erziehung geformten und selbständig fortgebildeten Anschauung aller verständigen, billig und gerecht denkenden Menschen unseres Rechts- und Kulturkreises“ befunden hätten. Demgegenüber hat jedoch schon der 1. Strafsenat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gerichte oft Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die für die Frage, ob Sitte und Anstand verletzt sind, außer Betracht bleiben müssen, insbesondere Gesichtspunkte des Gesundheitsschutzes. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass bis zum Jahre 1927 das öffentliche Ankündigen von Gummischutzmitteln nach einhelliger Ansicht unter § 184 Nr. 3 StGB fiel und daher verboten und strafbar war. Erst die Einfügung der Nr. 3a im § 184 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten hat im Interesse des Gesundheitsschutzes gewisse Befreiungen gebracht. Freigegeben – nicht, wie der Verteidiger des Angeklagten meint, gefordert – sollte vor allem die öffentliche Ankündigung von Schutzmitteln in Zeitungen, auf Werbezetteln und nach bisher wohl unbestrittener Ansicht auch das Auslegen geschlossener Packungen in Schaufenstern werden, nicht jedoch jede öffentliche Ankündigung schlechthin. Der Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes wird übrigens von den Gegnern der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs oft überbewertet. Der Gesundheitsschutz erfordert nicht, dass Mittel zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten zu jeder Tages- und Nachtzeit an jeder Straßenecke bequem wie Zigaretten oder Bonbons in Automaten zu haben sind.

Hinzu kommt noch folgendes: Aufgabe des Bundesgerichtshofs ist es, streitige Rechtsfragen zu entscheiden. Auch die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, ist eine Rechtsfrage. Die Ablehnung einer nach Ansicht des Bundesgerichtshofs unrichtigen Ansicht anderer Gerichte enthält nicht den Vorwurf, dass diese falsche Begriffe von Sitte und Anstand hätten. Das vorlegende Oberlandesgericht weist selbst darauf hin, dass es der Rechtsprechung bisher nicht gelungen ist, einheitliche Maßstäbe dafür zu entwickeln, unter welchen besonderen Umständen das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten Sitte und Anstand verletzt. Nach der Meinung des Senats sollte auch dieser Umstand daran hindern, die zahlreichen von der Ansicht des Bundesgerichtshofs abweichenden Entscheidungen als Ausdruck einer einheitlichen Auffassung von dem, was Sitte und Anstand entspricht, zu werten.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für seine Ansicht, dass die Verlegung des Verkaufsvorganges in die Öffentlichkeit an sich anstößig ist, die Wirkung auf Jugendliche nicht als allein entscheidend angesehen, sondern nur unterstützend herangezogen. Dabei war nicht so sehr die Möglichkeit des Missbrauchs durch Jugendliche entscheidend, als die Gefahr, die das bloße Vorhandensein solcher Automaten für die Wahrung des natürlichen Schamgefühls Jugendlicher bildet. Daran ändert auch die diskrete Verpackung nichts. Erfahrungsgemäß bleibt auch sittlich unverdorbenen Jugendlichen heutzutage nicht lange verborgen, worum es sich handelt.

Kein überzeugendes Argument gegen die Ansicht des 1. Strafsenats ist es ferner, dass das Anbieten von Schutzmitteln in Automaten in Bedürfnisanstalten, Hauseingängen usw. bisher nicht beanstandet worden ist. Der 1. Strafsenat hat die Frage, ob ein solches Vorgehen mit Sitte und Anstand vereinbar ist, in der Entscheidung BGHSt 13, 16 offengelassen. Auch der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, sie zu entscheiden. Immerhin kann man die Frage, ob das „Anbieten“ schlechthin gegen Sitte oder Anstand verstößt, durchaus verschieden beurteilen, je nachdem, ob der Automat offen zur Straße hin oder mehr oder minder versteckt in einem Hauseingang, einer Bedürfnisanstalt oder sonstwie abseits der Straße angebracht ist.

Auch der Vergleich mit der Ankündigung durch Auslegen geschlossener Packungen im Schaufenster besagt nichts. In diesem Falle ist immer noch der Verkaufsvorgang im Laden dazwischengeschaltet. Gerade dass dieser oft peinlich ist und schamhaft verborgen wird, beweist das Anstößige eines automatischen Verkaufs auf der Straße. Die Ansicht, dass der Verkaufsvorgang im Laden wegen der Peinlichkeit des dabei notwendigen Gesprächs zwischen Verkäufer und Käufer und der möglichen Anwesenheit anderer Kunden anstößiger sei als der Straßenverkauf aus Automaten, vermag der Senat nicht zu teilen. Das Gegenteil ist richtig. Die Möglichkeit, sich in diskreter Weise aus einem Automaten zu bedienen, fällt dabei nicht entscheidend ins Gewicht. Entscheidend ist nicht die Wirkung auf den einzelnen Käufer, sondern die Wirkung auf die Öffentlichkeit, das Ankündigen in einer Art und Weise, die betont, dass zur Benutzung für den Geschlechtsverkehr bestimmte Gegenstände ebenso leicht und bequem in der Öffentlichkeit bezogen werden können wie etwa Zigaretten. Dadurch wird das Geschlechtsbezogene aus der Sphäre des Verschwiegenen und Schamhaften in die alltäglichste Öffentlichkeit getragen, wie der Kauf von Zigaretten, Parfüms usw. Das natürliche Schamgefühl geschlechtlichen Dingen gegenüber und damit das Gefühl für Sitte und Anstand wird dadurch verletzt, dass hier jeder Unterschied verwischt wird und dass Gummischutzmittel anderen, nicht geschlechtsbezogenen Massenverbrauchswaren gleichgestellt werden.

Daraus, dass der durch die Novelle vom 5. Februar 1960 in die GewO eingefügte § 41a das Feilbieten von Schutzmitteln in sogenannten Außenautomaten schlechthin verbietet, können für die Auslegung des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB weder nach der einen noch nach der anderen Richtung Schlüsse gezogen werden. Dies hat der 1. Senat in seinem Beschluss vom 27. Januar 1961 (BGHSt 15, 361) mit zutreffender Begründung dargelegt. Dem ist nichts hinzuzufügen. Hiernach enthält der neue § 41a GewO keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu der Frage, ob das Feilbieten von Schutzmitteln in Außenautomaten Sitte oder Anstand verletzt. Auch daraus, dass das Inkrafttreten der Novelle bis zum 1. Oktober 1960 hinausgeschoben worden ist, darf nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe das Feilhalten von Schutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlauben wollen.