Aufhebung wegen unzureichender Prüfung kommissarischer Vernehmungen (§251 Abs.1 Ziff.3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Postangestellten Walter BE aus ████ AC str. CE, geboren am ███ 1910 in S. (Westpreußen), wegen schwerer Amtsunterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. September 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Dr. Waschow Bundesrichter

Bundesrichterin Dr. Koffka

Schmidt Bundesrichter

Siemer Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ bei der Verhandlung Oberstaatsanwalt ████████ bei der Verkündung

als Vertreter der ███████████████████

Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5. Februar 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schwerer Amtsunterschlagung gemäß §§ 350, 351 StGB zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten verurteilt worden. Er hat Revision eingelegt und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel greift durch.

1.) Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils erfolgten im Wesentlichen auf Grund der Bekundungen der außerhalb der Hauptverhandlung gehörten Zeugen ██████ und ██████████. Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens hatte das Landgericht beschlossen, diese, in der Ostzone wohnhaften, Zeugen durch den ersuchten Richter vernehmen zu lassen, weil ihr Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen großer Entfernung besonders erschwert sei. Dementsprechend sind ██ und ██████████ vor dem Amtsgericht in Ludwigslust gehört worden. Das Protokoll über ihre Vernehmung weist aus, dass beide beeidigt wurden; diese Niederschrift ist jedoch nur von dem Richter, nicht aber von der Protokollführerin unterschrieben worden. In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht wurde festgestellt, dass die Gründe für die Anordnung der kommissarischen Vernehmungen noch fortbestehen, und auf Grund eines Beschlusses die Verlesung dieser Aussagen vorgenommen.

Alsdann erfolgte im allseitigen Einverständnis die Verlesung der Niederschrift über eine richterliche Vernehmung des Zeugen █ vom 15.3.1951, durchgeführt auf Grund eines Ersuchens der Staatsanwaltschaft vor dem ███████████ Ludwigslust. Auf die zuletzt erwähnte Aussage ist ██ nicht vereidigt worden.

Der Wohnsitz der Zeugen, ██████████, befindet sich ca. 160 km von Berlin entfernt.

2.) Fehl geht die Rüge des Beschwerdeführers, weder der Verteidiger noch der Angeklagte hätten – trotz Benachrichtigung – zu dem Termin vor dem ersuchten Richter in Ludwigslust erscheinen können, weil dies wegen der damit verbundenen persönlichen Gefahr unzumutbar gewesen wäre. Hierin liege eine Beschränkung der Verteidigung.

Die Anwesenheit der Beteiligten bei einer kommissarischen Zeugenvernehmung ist nicht erforderlich; ein in Haft befindlicher Angeklagter hat sogar zumeist kein Recht auf Anwesenheit (§ 224 Abs. 2 StPO). Im Übrigen werden die Beteiligten häufig, insbesondere bei kommissarischen Vernehmungen im Ausland, diesen nicht beiwohnen können. Es kommt daher lediglich auf die objektive Möglichkeit an, bei dem jeweiligen Termin vertreten sein zu können.

3.) Jedoch musste die Beanstandung des Rechtsmittels, § 251 Abs. 1 Ziff. 3 StPO sei verletzt worden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.

Der Strafprozess wird unter anderem von dem Grundsatz der unmittelbaren Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung beherrscht (§ 250 StPO). Demzufolge sind die Ausnahmen zu dieser Regel an besonders streng zu handhabende Voraussetzungen gebunden. Diese Bedingungen müssen im Zeitpunkt der Hauptverhandlung erfüllt sein.

Die Strafkammer hat jedoch nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung lediglich festgestellt, „dass die Gründe für die Anordnung der kommissarischen Vernehmungen noch fortbestehen“. Der anordnende Beschluss aber stellt es allein auf die besondere Erschwerung wegen großer Entfernung ab. Damit ist der Ausnahmevorschrift des § 251 Abs. 1 Ziff. 3 StPO nicht Genüge getan. Denn diese Bestimmung verlangt ausdrücklich, dass die Frage der Zumutbarkeit des Erscheinens eines Zeugen im Verhältnis zu der Bedeutung seiner Aussage abgewogen werden muss. Ersichtlich fehlt es hieran völlig; mindestens ist eine entsprechende Erwägung in der Hauptverhandlung nicht erkennbar geworden.

Das angefochtene Urteil kann auf diesem Rechtsfehler auch beruhen, weil, wie erwähnt, insbesondere die beiden kommissarischen Vernehmungen zur Überführung des Angeklagten herangezogen wurden und die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Strafkammer unter dem persönlichen Eindruck von den Belastungszeugen eine andere Wertung der Bekundungen vorgenommen hätte.

Das angefochtene Urteil war daher allein aus dem erörterten Grunde schon aufzuheben, ohne dass es auf die weiteren Rügen der Revision und die sonst noch vorhandenen sachlichen Bedenken ankam.

4.) Jedoch sei die Strafkammer für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:

a) Die Überwindung einer Entfernung von ca. 160 km erscheint in heutiger Zeit auch bei Zugrundelegung ostzonaler Verhältnisse nicht schlechthin unzumutbar. Keinesfalls darf bei einer Entscheidung gemäß Ziff. 3 des § 251 StPO die Frage eine Rolle spielen, ob die Zeugen bereit sind, vor einem Gericht in West-Berlin zu erscheinen. Der Senat verkennt die hierdurch entstehenden Schwierigkeiten bezüglich der in der Ostzone wohnhaften Zeugen nicht. Jedoch bietet insoweit die bisher erörterte Vorschrift nicht einen Raum zum Ausweichen. Es mag dahingestellt bleiben, ob hier – nach Ausschöpfung sämtlicher gesetzlicher Zwangsmittel, das Erscheinen solcher Zeugen zu veranlassen – die Vorschrift des § 251 Abs. 1 Ziff. 2 StPO zum Zuge kommt. Auf jeden Fall sind die Ausnahmeregelungen des § 251 StPO im Hinblick auf die Bedeutung, welche der Grundsatzregelung des § 250 StPO insbesondere für den Angeklagten beikommt, genau zu handhaben.

b) Dies trifft mithin auch für die Bestimmungen der §§ 251 Abs. 4 Satz 4, 59 StPO zu, falls das Landgericht beabsichtigen sollte, die Niederschrift über die Aussage des Zeugen █ vom 15.3.1951 erneut zu verwerten. Sofern jedoch die Vereidigung dieses Zeugen aus anderen Gründen, etwa gemäß § 60 Ziff. 3 StPO, unterbleiben müsste, ist dies protokollarisch festzuhalten (§ 64 StPO).

c) Im Übrigen fehlt in der Niederschrift der Vernehmung vom 30.10.1951 die Unterschrift des Urkundsbeamten. Diese Verletzung der §§ 168, 187 StPO ist zwar bisher nicht gerügt worden, doch sollte einer etwaigen zukünftigen Beanstandung in dieser Richtung besser vorgebeugt werden.

d) Weiterhin sei vorsorglich auf die Bestimmung des § 224 Abs. 1 Satz 2 StPO hingewiesen.

e) Zwecks Vermeidung einer Aufklärungsrüge wird sich schließlich das Landgericht noch mit der ständigen Einlassung des Angeklagten zu beschäftigen haben, durch ihn seien nur freiverkäufliche, aber nicht abonnierte Zeitungen beseitigt worden.

f) In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist das angefochtene Urteil ebenfalls nicht bedenkenfrei. Die tatsächlichen Feststellungen, auf die die Verurteilung aus § 351 StGB gegründet ist, sind überaus dürftig.

Offenbar lag die Unterschlagung außerhalb des ordnungsgemäßen Kassenverkehrs, und es bestand keine diesbezügliche Eintragungspflicht. Die Strafkammer wäre dann aber verpflichtet gewesen, festzustellen, ob der Angeklagte etwa verpflichtet war, monatliche Kassenabschlüsse oder den jeweiligen Kassenbestand zu melden. Hierzu hat sie in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.