BGH: Betrugsversuch durch falsche Angaben zur Berufungsfrist und Zustellungsdatum

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Rechtsanwalt und Notar Ephard H ████ aus ████, geboren am █████ in ███,

2.) den Rechtsanwalts- und Notariatsangestellten Karl-Heinz █████ aus ██████, geboren ████████ 1925 █████████,

wegen Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Sarstedt Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

██████████████████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████████████ bei der Verhandlung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Die Revisionen der Angeklagten H und ██ █████ gegen das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 19. Oktober 1954 werden verworfen.

Jeder Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten █████ wegen versuchten Betruges zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten ██████ hat sie auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 17.7.1954 eingestellt.

██████ hatte beantragt, das Verfahren mit dem Ziele des Freispruchs durchzuführen. Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass er sich der Beihilfe zum versuchten Betruge in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht habe, für ihn aber keine höhere Strafe als 100 DM Geldstrafe anstelle einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen in Betracht komme, so dass die Voraussetzungen des § 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 17.7.1954 vorliegen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Angeklagten. Sie haben keinen Erfolg.

I.

Der Angeklagte ████████████ rügt, dass der Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt sei, und rügt im Übrigen Verletzung des sachlichen Strafrechts.

1.) Die Rüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, richtet sich in Wahrheit nur – in unzulässiger Weise – gegen die bindenden Feststellungen der Strafkammer.

2.) Auch sachlich-rechtlich enthält das Urteil keinen Rechtsfehler.

a) Mit Recht hat die Strafkammer ausgeführt, dass der Angeklagte sich des versuchten Betruges schuldig gemacht habe. Sie sieht ihn in folgendem Sachverhalt:

Der Angeklagte, Rechtsanwalt, stellte am 16. Mai 1950 bei der Rückkehr von einer Dienstreise fest, dass in einer Räumungssache ██████ ./. XCD, bei der er ██ █████████ vertrat, die Berufungsfrist bereits am 15. Mai 1950 ██████████ abgelaufen war. Er machte seinem Angestellten, dem Angeklagten HJ, deswegen Vorhaltungen und erklärte, dass die Berufung trotz der abgelaufenen Frist in jedem Fall durchgeführt werden müsse.

███ schlug mit seinem schreibfertigen Füllfederhalter mehrmals in Richtung auf die Zustellungsurkunde und sagte dabei: „Ich werde es Ihnen mal zeigen, Herr Rechtsanwalt, wie man das macht.“ Durch das mehrmalige Niederschlagen lösten sich einige Tropfen aus der Feder und fielen auf die Zustellungsurkunde. Einer der Tropfen traf das Zustellungsdatum, ohne dass es jedoch vollkommen unleserlich geworden wäre. Später wurde der Klecks über dem Datum vergrößert; wer diese Vergrößerung vorgenommen hat, konnte nicht festgestellt werden.

Der Angeklagte ████ legte am 16. Mai 1950 mit einem Schriftsatz, der am 17. Mai 1950 beim Landgericht Stade einging, Berufung ein, wobei er wissentlich wahrheitswidrig die Behauptung aufstellte, das amtsgerichtliche Urteil sei ihm am 17. April 1950 zugestellt worden. Er fügte das ihm zugestellte Urteil mit dem unkenntlich gemachten Zustellungsdatum vom 15. April 1950 und einem falschen Büroeingangsstempel vom 17. April 1950 bei.

Am 14. Juni 1950 reichte er dann eine Berufungsbegründung ein und beantragte gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung der Berufungsfrist, wobei er behauptete, er habe erst nachträglich erfahren, dass ihm das Urteil nicht erst am 17. April 1950, sondern am 15. April 1950 zugestellt worden sei; der falsche Büroeingangsstempel sei durch ein Versehen seiner Angestellten auf die Urkunde gekommen, der Zustellungsvermerk auf der Zustellungsurkunde sei unleserlich gewesen, weil ein Bürolehrling das Tintenfass umgeworfen habe. Er fügte eine „Erklärung“ des Bürolehrlings bei, der diese unrichtigen Angaben bestätigte.

Dem Angeklagten wurde die Angelegenheit alsbald unangenehm; er versuchte deshalb, „auf diplomatischem Wege“ das Verfahren durch Vergleich zu beenden, ohne jedoch ausdrücklich den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung zurückzunehmen. Er machte dem Gegner einen schriftlichen Vergleichsvorschlag. Im Termin vom 5. Juli 1950 wurde nicht über den Wiedereinsetzungsantrag entschieden; die Kammer ließ durchblicken, dass mit einer Wiedereinsetzung zu rechnen sei. Es wurde neuer Termin auf den 16. August 1950 anberaumt. Inzwischen war ein Vergleich abgeschlossen worden, durch den außer dem erwähnten Räumungsrechtsstreit eine Reihe weiterer Streitigkeiten zwischen ███████ und ████ erledigt wurden. ██ ████████████████ verpflichtete sich zum Auszug aus dem Hause des ███████, ████████ zahlte 280 DM an ███ und verpflichtete sich, bestimmte Prozesskosten zu tragen.

Im Laufe dieser Vergleichsverhandlungen erklärte der Angeklagte dem Vertreter des ████████: „Unterstellen wir mal, das Urteil des Amtsgerichts wäre rechtskräftig, dann bleibt uns immer noch das Zwangsvollstreckungsschutzverfahren.“ ██████ und sein Vertreter zogen daraus nicht die Folgerung, dass das Urteil bereits rechtskräftig sei, gingen vielmehr vom Gegenteil aus. Der Angeklagte rechnete auch hiermit, wie das Urteil ausdrücklich feststellt. Ob sich ████ bei den Zugeständnissen, die er im Vergleich machte, durch den Umstand hat beeinflussen lassen, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig war, hat sich nicht mit Sicherheit feststellen lassen. Ebenfalls hat sich nicht feststellen lassen, wie lange ██████ noch im Vollstreckungsverfahren Räumungsschutz erhalten hätte, wenn ein Vergleich nicht abgeschlossen worden wäre.

Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte ███████ habe sich des versuchten Betruges schuldig gemacht. Dass ███████████████ Schaden erlitten habe, habe sich nicht eindeutig feststellen lassen. Es lasse sich nicht sagen, wie ein Vergleich ausgefallen wäre, wenn beide Parteien in Kenntnis der Unanfechtbarkeit des Urteils verhandelt hätten; auch das Gericht habe noch keine das Vermögen des █████████ schädigende Verfügung getroffen. Der Angeklagte habe jedoch bereits durch seine Berufungsschrift vom 16. Mai 1950 im Gericht und im Gegner den Irrtum zu erwecken versucht, er sei der Meinung, das angefochtene Urteil sei ihm am 17. April 1950 zugestellt worden. Er habe ferner am 14. Juni 1950 das Wiedereinsetzungsgesuch mit unrichtiger Begründung eingereicht und auch hierdurch das Gericht und den Gegner zu täuschen versucht. Dabei habe er den Zweck verfolgt, ██████ die durch sein oder seines Büros Verschulden verwirkte Berufungsmöglichkeit zu erhalten und ihm dadurch einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser erstrebte Vermögensvorteil habe nicht nur in der Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung des Gerichts bestanden, sondern auch in einer Verzögerung des Verfahrens, durch die die Opferbereitschaft des Gegners erhöht werden sollte. Dieser Vermögensvorteil sei bewusst rechtswidrig gewesen. Der Angeklagte habe gewusst, dass er so, wie geschehen, auf alle Fälle rechtswidrig gehandelt habe, da der von ihm gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung bewusst verspätet gewesen sei. Er habe auch gewusst, dass er mit einem rechtzeitig, jedoch mit richtiger Sachbegründung gestellten Wiedereinsetzungsantrag vielleicht keinen Erfolg haben würde. Der Angeklagte habe auch das Bewusstsein gehabt, seinen Gegner unter Umständen durch seine Täuschungshandlungen zu schädigen, und er habe diese Möglichkeit bewusst in Kauf genommen.

Der Angeklagte sei auch von seinem Versuch nicht zurückgetreten. Der Versuch sei bereits durch die Berufungseinlegung und den Wiedereinsetzungsantrag beendet gewesen. Er hätte den Erfolg nur dadurch abwenden können, dass er vor Vergleichsabschluss klar erklärt hätte, er verpflichte sich zur Rücknahme der Berufung. Seine Hypothese: „Unterstellen wir einmal, das Urteil sei rechtskräftig“ sei nicht dazu geeignet gewesen, den Gegner und seinen Prozessvertreter davon ausgehen zu lassen, dass das Urteil tatsächlich rechtskräftig sei; der Irrtum der Gegenseite und die Möglichkeit ihrer Schädigung durch diesen Irrtum seien nicht ausgeräumt worden; das habe der Angeklagte bewusst in Kauf genommen.

Diese Ausführungen der Strafkammer sind frei von Rechtsirrtum.

Die Revision meint, die Strafkammer habe die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils nicht ausreichend festgestellt. Sie hätte überprüfen müssen, ob der Angeklagte mit einem Wiedereinsetzungsantrag, der die wahren Tatsachen darlegte, Erfolg gehabt hätte oder nicht. Gehe man nämlich davon aus, dass der Angeklagte bei einem Wiedereinsetzungsantrag mit den wahren Gründen Erfolg gehabt hätte, so habe er sich nur einer Prozesslüge bedient, um einen gerechtfertigten Anspruch durchzusetzen; das sei nach feststehender Rechtsprechung keine betrügerische Handlung.

Diesen Einwendungen der Revision stehen die Feststellungen des Urteils entgegen. Der Angeklagte hat nicht nur bei der Berufungseinlegung vom 16. Mai 1950, also zu einem Zeitpunkt, wo er möglicherweise noch mit einem auf wahrheitswidrigen Angaben beruhenden Wiedereinsetzungsantrag Erfolg gehabt hätte, unrichtige Angaben gemacht, sondern auch noch am 14. Juni 1950, also zu einem Zeitpunkt, als die Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages bereits abgelaufen war. Dass der Angeklagte diese Frist bewusst hat ablaufen lassen, ändert daran nichts. Am 14. Juni 1950 hat also der Angeklagte nicht einen Antrag mit erdichteten Behauptungen begründet, der auch bei Angabe der wahren Tatsachen zum Erfolg geführt hätte, sondern er hat einen Antrag gestellt und mit unrichtigen Behauptungen begründet, der zu diesem Zeitpunkt keinesfalls mehr zum Erfolg führen konnte.

Darüber hinaus hat aber die Strafkammer auch festgestellt, dass der Angeklagte schon am 16. Mai 1950 mit der Möglichkeit gerechnet hat, er würde bei Angabe der wahren Tatsachen nicht zum Erfolg kommen. Ob das Gericht einem Wiedereinsetzungsantrag stattgibt oder nicht, liegt bis zu einem gewissen Grade in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Frage, ob ein bestimmter Umstand als unabwendbarer Zufall anzusehen ist, lässt sich verschieden beantworten.

Wenn der Angeklagte damit rechnete, dass das Gericht in dem wahren Sachverhalt, nämlich dem Büroversehen, das zur Versäumung der Frist geführt hatte, keinen unabwendbaren Zufall sehen würde, so rechnete er auch damit, dass das Gericht bei Angabe der wahren Sachlage zu Recht, nämlich in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens, dem Wiedereinsetzungsantrage nicht stattgeben würde. Der Angeklagte handelte insoweit also mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils.

b) Die Revision bemängelt weiter, dass in den Urteilsgründen von einem „fortgesetzten“ Betrug die Rede sei, obwohl der Angeklagte gar nicht wegen fortgesetzten Betruges verurteilt worden sei.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Dass der Angeklagte sich des fortgesetzten Betruges schuldig gemacht hatte, brauchte das Gericht im Urteilsspruch nicht auszusprechen. In den Urteilsgründen hat die Strafkammer ihre Auffassung, der Angeklagte habe fortgesetzt gehandelt, ausreichend begründet. Sie spricht ausdrücklich davon, dass die Handlung des Angeklagten sich mindestens über einen Zeitraum von Wochen, nämlich vom 16. Mai bis zum 14. Juni 1950, erstreckt habe. In dieser Zeit stellt die Strafkammer zwei Täuschungshandlungen fest, nämlich die Berufungseinlegung vom 16. Mai 1950 mit der Beifügung der beschädigten Zustellungsurkunde und den Wiedereinsetzungsantrag mit der unrichtigen Begründung.

c) Die Strafkammer hat auch mit rechtlich unangreifbarer Begründung abgelehnt, dass der Angeklagte vom Versuch zurückgetreten sei. Wenn der Angeklagte geltend macht, seine Äußerung, man solle einmal unterstellen, dass das Urteil rechtskräftig sei, sei vom Gegner dahin verstanden worden, dass es tatsächlich rechtskräftig sei, und er habe dies auch angenommen, so steht dies im Gegensatz zu den Feststellungen des Urteils, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

Die Verteidigung hat weiter ausgeführt – und dem hat sich der Oberbundesanwalt angeschlossen –, auch unter Zugrundelegung der insoweit erschöpfenden Feststellungen der Strafkammer lasse sich nicht ausschließen, dass der Angeklagte vom Versuch zurückgetreten sei. Die Strafkammer gehe zu Unrecht davon aus, dass der Angeklagte nur dadurch hätte zurücktreten können, dass er die Täuschung beseitigte. Auch wenn der Angeklagte bewirkt hätte, dass die aufrechterhaltene Täuschung ihren Einfluss auf die Vermögensverfügungen des █████████ verlor, wäre er vom Versuch zurückgetreten. Diese Möglichkeit aber habe die Strafkammer nicht ausschließen können. Da sie weitere Feststellungen insoweit erkennbar nicht treffen könne, müsse der Angeklagte vom Revisionsgericht freigesprochen werden.

Der Senat hat sich dieser Auffassung nicht anschließen können. Der Angeklagte hatte durch die Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs den Gegner getäuscht und die Möglichkeit geschaffen, dass diese Täuschung ihn zu nachteiligen Vermögensverfügungen beeinflussen würde. Er hatte deshalb während der Dauer der Vergleichsverhandlungen die Rechtspflicht, die Täuschung oder ihren Einfluss auf die Entscheidungen des Gegners zu beseitigen. Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte bis zum Schluss der Vergleichsverhandlungen mit der Möglichkeit gerechnet und sie in Kauf genommen hat, dass die Täuschung aufrechterhalten bliebe und sich zum Nachteil des Gegners bei dem Vergleichsabschluss auswirken könnte. Dann aber hat der Angeklagte bis zum Schluss seinen Betrugsversuch mit bedingtem Vorsatz fortgesetzt; das schließt den Rücktritt auch für den Fall aus, dass die Täuschung im Ergebnis keine schädigende Wirkung gehabt hat.

d) Schließlich bemängelt die Revision auch zu Unrecht die Strafzumessung und die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung. Dazu führt die Strafkammer folgendes aus:

„Das Täuschungsmanöver des Angeklagten war plump, und der Vermögensschaden wäre nicht hoch gewesen, wenn er eingetreten sein sollte. Der Angeklagte ist nicht vorbestraft und im Wesentlichen geständig. Diese als strafmildernd zu berücksichtigenden Umstände verblassen aber angesichts der schweren Schuld, die er auf sich geladen hat. Er hat als Rechtsanwalt, dessen vornehmste Aufgabe es sein sollte, dem Recht zu dienen, das Recht unter Missbrauch seiner Vertrauensstellung gebrochen. Dadurch hat er das Vertrauen des Volkes in die Sauberkeit der Rechtspflege erheblich erschüttert. Er hat sich nicht gescheut, sich der Mithilfe zweier seiner Angestellten zu bedienen. Seine Handlung ist auch keine Augenblickstat, sondern erstreckt sich über einen Zeitraum von Wochen (mindestens vom 16. Mai bis zum 14. Juni 1950).

Das Landgericht Stade, das in erster Instanz die Sache verhandelte, erkannte auf 4 Monate Gefängnis wegen vollendeten Betruges. Die Strafkammer, an die die Strafsache vom Bundesgerichtshof zurückverwiesen wurde, hielt die Strafe aufrecht, ohne von der Möglichkeit der Herabsetzung dieser Strafe wegen Versuchs gemäß § 44 StGB Gebrauch zu machen. In Anbetracht der Schwere des Vergehens erschien eine Gefängnisstrafe von 4 Monaten auch für den versuchten Betrug als Sühne erforderlich.

Die Aussetzung der Strafe zur Bewährung gemäß § 23 StGB lehnte das Gericht ab, weil das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe aus den oben angeführten Gründen erfordert.“

Diesen Ausführungen vermag das Revisionsgericht aus Rechtsgründen nicht entgegenzutreten.

Die Revision wendet sich zunächst dagegen, dass es im Urteil heiße, der Angeklagte sei „im Wesentlichen geständig“ gewesen, während an einer anderen Stelle des Urteils ausdrücklich davon die Rede sei, dass der Angeklagte den Sachverhalt zugegeben habe. Ein Widerspruch liegt aber darin nicht. Die Einschränkungen, die das Urteil mit den Worten „im Wesentlichen geständig“ macht, beruhen offenbar darauf, dass der Angeklagte dabei verblieben ist, er habe mit den Worten „Unterstellen wir einmal, das Urteil sei rechtskräftig“ den Gegner zu der Überzeugung gebracht, der Umstand, dass diese Rechtskraft noch nicht vorliege, bei den Vergleichsverhandlungen keine Rolle spielen, mindestens sei er davon ausgegangen, dass der Gegner so denke.

Diese Einlassung hat die Strafkammer für widerlegt angesehen; sie enthielt in einem gewissen Sinne eine Einschränkung des Geständnisses.

Wenn die Strafkammer davon spricht, dass durch das Verhalten des Angeklagten das Vertrauen des Volkes an die Sauberkeit der Rechtspflege erheblich erschüttert worden sei, so ist dies eine Feststellung, an die das Revisionsgericht gebunden ist. Diese ihre Ansicht näher zu begründen, war die Strafkammer nicht verpflichtet.

Schließlich ist die Strafe nicht so hoch, dass sie im Revisionsgericht den Eindruck erwecken müsste, die Strafkammer habe das Bemühen des Angeklagten, die Angelegenheit „aus der Welt zu schaffen“, und den Umstand übersehen, dass die Vorschriften über den Eintritt der Rechtskraft durch Fristablauf nicht ein Anliegen der „materiellen Gerechtigkeit“, sondern nur ein solches der Rechtssicherheit befriedigen, so dass das Verhalten des Angeklagten weniger schwer zu werten ist, als wenn er einen überhaupt nicht bestehenden Anspruch hätte durchsetzen wollen.

Dass der Angeklagte sich der Hilfe seiner Büroangestellten bedient hatte, durfte die Strafkammer strafschärfend berücksichtigen, auch wenn man davon ausgeht, dass der eine dieser Angestellten den Anstoß zu der Straftat gegeben hat und den anderen möglicherweise ein Verschulden an der Fristversäumung traf.

e) Dass das öffentliche Interesse die Strafvollstreckung erfordert, hat die Strafkammer begründet; Rechtsfehler enthält auch diese Entscheidung nicht. Es liegt, entgegen der Auffassung des Oberbundesanwalts, kein Anhaltspunkt dafür vor, die Strafkammer sei davon ausgegangen, bei einem Betrugsversuch eines Anwalts im Rahmen seiner Berufsausübung erfordere das öffentliche Interesse stets, ohne Rücksicht auf die Lage des Einzelfalls, die Vollstreckung der Strafe.

II.

Der Angeklagte HC rügt ebenfalls Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Verfahrensrüge, § 261 StPO sei verletzt, enthält in Wahrheit nur Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils.

Dasselbe gilt von der Rüge, die Strafkammer habe ihre Sachaufklärungspflicht verletzt.

Die von der Revision behaupteten Tatsachen enthält das Urteil nicht.

Zu Unrecht rügt auch die Revision, die Strafkammer habe den Begriff der Urkundenfälschung verkannt. Die Revision meint, die bei den Akten des Angeklagten ██ befindliche Zustellungsurkunde sei keine Urkunde im Sinne des § 267 StGB, weil es sich dabei nur um „eine vom Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde“ handele, deren Urschrift der Gerichtsvollzieher dem Prozessvertreter des Ausgehändigten habe.

Diese Ausführungen der Revision sind unrichtig. Es trifft zwar zu, dass Abschriften von Urkunden in der Regel keine Urkunden sind (vgl. BGHSt 1, 120; 2, 51). Das gilt aber nicht von solchen beglaubigten Abschriften, die im Rechtsverkehr dazu bestimmt sind, die Urschrift zu ersetzen. Beglaubigte Abschriften der Zustellungsurkunden sind solche Abschriften, die im Rechtsverkehr die Urkunde ersetzen wollen (vgl. RG Rspr. 8, 417; Goltd. Arch. 38, 59).

Die beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde, die der Gerichtsvollzieher demjenigen Anwalt aushändigt, dem er zugestellt, ersetzt diesem gegenüber die Urschrift. Er kann sich jederzeit dem Gericht gegenüber auf das Datum berufen, das diese beglaubigte Abschrift trägt. Ist dieses Datum unrichtig, so kann sich der betreffende Rechtsanwalt hierauf zur Begründung eines Wiedereinsetzungsantrages stützen.