Revision teilweise erfolgreich: Führungsqualifikation der Waffe, Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL

5 StR 431/91 in der Strafsache gegen ████ Frank, geboren am █ in ██, zur Zeit in Haft, wegen schweren räuberischen Diebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Dr. Schäfer, Hager, Nack als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof C[REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt C[REDACTED] aus B[REDACTED] als Verteidiger in der Verhandlung, Justizangestellte C[REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. April 1991 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm verurteilt ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

– Von Rechts wegen –

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Schusswaffenbesitz“ zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat einen Teilerfolg.

Am 31. Oktober 1990 drang der Angeklagte nach Alkoholgenuss mit einem Nachschlüssel in eine fremde Wohnung ein. Dabei führte er eine geladene scharfe Pistole und ein weiteres Magazin mit Patronen bei sich. In der Wohnung entwendete er im Wesentlichen Bargeld, das er in seine Hemdtasche steckte. Als die Wohnungsinhaberin erschien, floh der Angeklagte mit seiner Beute. Die Wohnungsinhaberin verfolgte ihn und veranlasste einen Passanten, den Zeugen M[REDACTED], zur weiteren Verfolgung. Nach einer Verfolgungsstrecke von sechzig Metern richtete der Angeklagte die Pistole auf den Zeugen M[REDACTED] und forderte ihn auf „abzuhauen“ und drohte an, sonst zu schießen. Er wollte damit „sowohl unerkannt als auch mit der Beute entkommen“. Als der Zeuge M[REDACTED] den Angeklagten gleichwohl weiter verfolgte, schoss dieser in Richtung des Zeugen. Das Geschoss schlug etwa einen Meter vor dem Zeugen im Boden ein. „Um unerkannt zu entkommen und sich den Besitz der Beute zu erhalten“, handelte der Angeklagte auch hierbei. Dem Zeugen M[REDACTED] schloss sich ein weiterer Verfolger an. Als beide dicht an den Angeklagten herangekommen waren, versuchte dieser, seine Verfolger durch Vorhalten der Pistole einzuschüchtern. Schließlich stellte der Zeuge M[REDACTED] den Angeklagten und veranlasste ihn, die Waffe herauszugeben.

I.

Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei, soweit die Tat des Angeklagten als schwerer räuberischer Diebstahl erfasst ist. Jedoch stellt sich der tateinheitlich hiermit begangene Verstoß gegen das Waffengesetz nicht nur als „Besitz“ (Ausüben der tatsächlichen Gewalt nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a lit. a WaffG), sondern speziell als Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a lit. b WaffG dar, weil der Angeklagte im Rahmen des abgeurteilten Geschehens die tatsächliche Gewalt über die Waffe außerhalb seiner Wohnung, Geschäftsräume oder seines befriedeten Besitztums ausgeübt hat (§ 4 Abs. 4 WaffG). Der Senat ändert den Schuldspruch insoweit. Gegen den Vorwurf des Führens der Waffe hatte der Angeklagte sich nicht anders verteidigen können als gegen den Vorwurf des „Besitzes“.

II.

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

1. Nach den Feststellungen trank der Angeklagte in der Nacht vor der Tat zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr 0,7 Liter Pfefferminzlikör (UA S. 8). Gleichwohl geht die Strafkammer davon aus, dass bei der Tatbegehung gegen 12.00 Uhr mittags kein Alkohol mehr auf den Angeklagten einwirkte (UA S. 9, 13 f.). Zu dieser Annahme gelangt der Tatrichter aufgrund einer Rechnung mit „einem stündlichen Abbauwert von 0,2 ‰ sowie einem einmaligen Sicherheitszuschlag von weiteren 0,2 ‰“ (UA S. 14). Dies ist rechtsfehlerhaft. Die genannte Methode zur Bestimmung des im Tatzeitpunkt auf den Angeklagten wirkenden Alkohols ist nur dann anzuwenden, wenn von einer nach der Tat entnommenen Blutprobe zurückgerechnet wird (Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 20 Rn. 9 m. N.). Anderes gilt jedoch dann, wenn – wie hier – eine Nachtatblutprobe nicht vorliegt und der zur Tatzeit auf den Angeklagten einwirkende Alkohol aufgrund des festgestellten Trunkes vor der Tat ermittelt werden muss. In diesen Fällen sind zunächst die aufgrund des Trunkes maximal erreichte Blutalkoholkonzentration nach der sogenannten Widmark-Formel zu bestimmen und ausgehend von dem so ermittelten Wert nach Abzug eines Resorptionsdefizites von 10 % die zur Tatzeit wirksame Alkoholmenge zu errechnen. Dabei ist die dem Angeklagten günstigste Möglichkeit eines stündlichen Abbaus von nur 0,1 ‰ Alkohol ab Trinkbeginn zugrunde zu legen (BGHR StGB § 20 Blutalkoholkonzentration 2; BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 1, 7; zusammenfassend Dreher/Tröndle aaO Rdn. 9 m. N.; zur praktischen Handhabung der sogenannten Widmark-Formel siehe Grüner/Rentschler, Manual zur Blutalkohol-Berechnung, 1976). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass auf den Angeklagten zur Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration in der Größenordnung von 1,7 ‰ einwirkte, wenn er – wie die Strafkammer annimmt – 189 g reinen Alkohols konsumiert hatte. Sollten der Pfefferminzlikör einen Alkoholgehalt von 30 % gehabt haben (vgl. Grüner/Rentschler aaO S. 38 f.) und der Angeklagte also 166 g reinen Alkohols getrunken haben, so läge der Tatzeitwert der Blutalkoholkonzentration in der Größenordnung von 1,3 ‰. Dies kann für die Strafzumessung von Bedeutung sein, auch wenn die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht vorliegen.

2. Bei der Strafzumessung führt die Strafkammer aus, dass der Angeklagte „bereits vielfach wegen Eigentumsdelikten und wegen Körperverletzung bestraft worden ist“ (UA S. 15). Entsprechend hebt die Kammer darauf ab, dass der Angeklagte „bisher auch durch die Verhängung von langjährigen Freiheitsstrafen nicht davon abgehalten werden konnte, diese erhebliche Straftat zu begehen“ (UA S. 16). Damit wird – ohne weitere Erwägungen – auf die Verurteilungen und Strafverbüßungen Bezug genommen, die der Angeklagte in der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik erfahren hat (UA S. 4 bis 7). Indes können die Verhängung und die Verbüßung von Freiheitsstrafen nur dann strafschärfend ins Gewicht fallen, wenn sie die Schuld des Täters oder die Notwendigkeit, im Rahmen des Schuldangemessenen auf ihn einzuwirken, erhöhen. Hiervon kann nach dem Senatsurteil vom 25. September 1991 – 5 StR 306/91 (zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) nicht ohne weiteres bei Bestrafungen ausgegangen werden, die vor dem Herbst 1989 von Gerichten der DDR ausgesprochen worden sind. Bei Tätern, die vor dem Herbst 1989 von Gerichten der DDR verurteilt worden sind, ist zunächst mit der Möglichkeit zu rechnen, dass die früher verhängten Strafen u. a. auch wegen solcher Taten verhängt worden sind, die nicht mehr mit Strafe bedroht sind. Mit Rücksicht auf § 64a Abs. 3 BZRG i. d. F. des Einigungsvertrages (Anl. I, Kap. III, Sachgebiet C, Abschn. II Nr. 2a) ist ein solcher Sachverhalt aus dem Bundeszentralregister nicht ohne weiteres ersichtlich. Die neuerdings gewonnenen Erkenntnisse über die Strafzumessungspraxis der Gerichte in der DDR legen die Besorgnis nahe, dass auch gewöhnliche kriminelle Delikte selbst in Fällen, in denen der Schuldspruch und sein Zustandekommen keinen rechtsstaatlichen Zweifeln ausgesetzt sind, mit Freiheitsstrafen belegt worden sind, die das Maß des Schuldangemessenen in nicht hinnehmbarem Umfang überschritten haben. Wenn der Tatrichter nicht ausschließen kann, dass der Angeklagte in der Vergangenheit in diesem Sinne unangemessen hoch bestraft worden ist, dann ist er grundsätzlich gehindert, solche Strafen und ihre Vollstreckung schulderhöhend zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen es naheliegt, dass die Verurteilung zu ungerecht hohen Freiheitsstrafen von jungen Tätern eine schädliche Wirkung für die Entwicklung des Verurteilten gehabt hat. Eine Vielzahl bekannt gewordener Informationen spricht dafür, dass der Vollzug von Freiheitsstrafen in der DDR härter gewesen ist als der Vollzug von Strafen im westlichen Teil Deutschlands. Ist zu besorgen, dass der Vollzug, insbesondere langer Freiheitsstrafen, den Verurteilten unangemessen belastet und überdies seine Resozialisierung beeinträchtigt hat, so kann dies eher strafmildernd als strafschärfend wirken.

3. Wenngleich die Strafkammer sich bei der Strafzumessung zu Recht in erster Linie von dem Umstand hat leiten lassen, dass der Angeklagte mit seinem Schuss aus einer scharfen Waffe in Richtung des Zeugen M[REDACTED] diesen „in ganz erhebliche Lebensgefahr gebracht“ hat (UA S. 15), kann der Senat nicht völlig ausschließen, dass der Tatrichter bei Berücksichtigung der zu 1. und 2. genannten Gesichtspunkte auf eine mildere Strafe erkannt hätte.