BGH: Untreue erfordert nachweisbaren Anspruch; Bestechung nicht bei Unkenntnis der Zuwendung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Regierungsbaurat Alois B. ███ aus ███, geboren am ███████ 1908 in ████████ (Sudetenland), wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 22. Mai 1956 aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte ███ wegen fortgesetzter Untreue im Falle Flüchtlingsdurchgangslager (S. 10 UA) und wegen schwerer passiver Bestechung im Falle van █████ (S. 65 UA) verurteilt worden ist – insoweit wird der Angeklagte ███ auf Kosten der Landeskasse freigesprochen –

2.) samt den Feststellungen in den übrigen Strafaussprüchen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die restlichen Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen, wegen Untreue in zwei Fällen, wegen fortgesetzter Untreue und wegen Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und vier Monaten und zu vier Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1.) Die Rüge, einer der Eröffnungbeschlüsse sei in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden, hat der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

2.) Die Revision hat weiter die Besetzung des Gerichts beanstandet. Sie meint, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen. Der ordentliche Vorsitzende, Landgerichtsdirektor ███████████, habe zu Unrecht nicht den Vorsitz geführt, Landgerichtsrat ████ sei bei der Besetzung „übergangen“ worden.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Nach dem Inhalt der dienstlichen Äußerung der beiden genannten Richter war der Landgerichtsdirektor ████████████ durch seine Tätigkeit als ständiger stellvertretender Vorsitzender einer Zivilkammer am Vorsitz in der Strafkammer verhindert. Er war dadurch andererseits nicht in gesetzlich unzulässiger Weise bei seinen Geschäften als Vorsitzender der Strafkammer derart eingeschränkt, dass die Voraussetzungen der Entscheidung BGHSt 8, 17 zutreffen. Denn er konnte jede zweite Sitzung der Strafkammer wahrnehmen, selbst die Berichterstatter bestimmen und hat auch das Dezernat bearbeitet. Sein ständiger Vertreter gemäß § 66 GVG war der Landgerichtsrat ████, der in der Sitzung am 22. Mai 1956 auch den Vorsitz geführt hat.

Der 1. Strafkammer gehörte weiter zunächst der Landgerichtsrat Kan, der jedoch am 22. Mai 1956 tatsächlich verhindert war.

Es verblieben somit als weitere verfügbare Mitglieder der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts in Aurich nur der Landgerichtsrat █████████, der beauftragte Richter ███████.

Eine Verletzung der §§ 16, 61 GVG und damit der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO ist damit ebensowenig dargetan wie ein Verstoß gegen Art. 101 GG.

3.) Zu Unrecht meint die Revision, Art. 101 GG sei auch dadurch verletzt, dass die Staatsanwaltschaft die Anklage gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG statt vor dem anderenfalls zuständigen Amtsgericht wegen der besonderen Bedeutung des Falles vor dem gemäß § 74 Abs. 1 GVG zuständigen Landgericht erhoben habe.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 4. Oktober 1956 (BGHSt 9, 367 ff.) ausgeführt, dass die Zuständigkeitsregelung des Gerichtsverfassungsgesetzes, die der Staatsanwaltschaft die Befugnis einräumt, die gerichtliche Zuständigkeit nach näher geregelten Voraussetzungen zu wählen, nicht gegen Art. 101 GG verstößt. Dem hat sich der Senat in seinem Urteil 5 StR 382/56 vom 11. Dezember 1956 mit ausführlicher Begründung angeschlossen. Er sieht nach nochmaliger Prüfung keinen Anlass, seine Rechtsauffassung zu ändern.

4.) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Zeugen ████, ████, ██, ███, ███, Brünning nicht vereidigt worden sind. Wenigstens so trägt er vor – sei diese Maßnahme nicht ausreichend in den dazu ergangenen Beschlüssen begründet worden.

Von der Vereidigung der ersten fünf Zeugen ist ausweislich der Sitzungsniederschrift „nach § 60 Nr. 3 StPO“ abgesehen worden, von der Vereidigung des Zeugen Brünning „nach § 61 Nr. 3 StPO“.

Auch diese Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

a) Soweit die Revision geltend macht, die Zeugen hätten vereidigt werden müssen, trägt sie ausgenommen in Bezug auf den Zeugen ████ selbst nicht vor, aus welchen Gründen die Voraussetzungen der §§ 60 Nr. 3, 61 Nr. 3 StPO nicht vorlagen.

Soweit der Zeuge █████ in Betracht kommt, braucht auf die Ausführungen der Verteidigung nicht eingegangen zu werden. Denn die Bekundung des Zeugen █████ bezog sich nur auf die Untreue im Zusammenhang mit der Errichtung des Flüchtlingsdurchgangslagers (s. unten zu II 2). Insoweit ist der Angeklagte auf die Sachrüge freigesprochen worden.

b) Die Begründung der Beschlüsse über die Nichtvereidigung ist entgegen der Auffassung der Revision in allen Fällen ausreichend.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision, was zunächst die Fälle des § 60 Nr. 3 StPO anlangt, auf das Urteil des Bundesgerichtshofes 1 StR 493/51 vom 11. Dezember 1951 (NJW 1952, 273 = LM Nr. 3 zu § 60 Nr. 3 StPO mit Anm. von Jagusch). In dem Leitsatz zu dieser Entscheidung heißt es zwar: „Der bloße Hinweis auf § 60 Nr. 3 im Beschluss über die Nichtvereidigung genügt nicht...“ Wie die Entscheidungsgründe des Urteils jedoch ergeben, gilt das nur insoweit, als die Art des in § 60 Nr. 3 StPO vorausgesetzten Verhältnisses des Zeugen zur Tat des Angeklagten nicht für alle Beteiligten klar ersichtlich ist. Diese Auffassung hat der 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1952 (NJW 1953, 231/232) ausdrücklich bestätigt.

Hier war nun in allen Fällen klar, dass es sich um den Verdacht der Teilnahme handelte. Die Zeugen ██, ████ und Pe. waren sogar Mitbeschuldigte im vorliegenden Verfahren gewesen.

In Bezug auf § 61 Nr. 3 StPO (nach dieser Bestimmung ist nur Brünning, nicht auch die Zeugin ███████████ unvereidigt geblieben) beruft sich die Revision auf BGHSt 1, 8 (= LM Nr. 1 zu § 61 Nr. 3 StPO mit Anm. von Jagusch). Hiernach kann von der Vereidigung nur abgesehen werden, wenn beide Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Das muss im Gerichtsbeschluss selbst zum Ausdruck kommen. Dem kann jedoch schon dadurch Genüge getan sein, dass nur die Gesetzesstelle nach der Paragraphennummer angegeben wird (LM Nr. 3 und 4 zu § 61 Nr. 3 StPO, letztere = BGHSt 1, 216).

II. Die Sachrüge:

1.) Untreue durch Einbau von neun Heizkörpern aus den Beständen des Bauhofs in die Wohnung des Angeklagten (S. 5–9 UA).

Die auf die allgemeine Sachrüge vom Senat vorgenommene Überprüfung des Urteils zu diesem Punkte hat keine Rechtsfehler zutage gefördert. Auch mündliche Ausführungen des Verteidigers in der heutigen Verhandlung haben das nicht vermocht. Der Wert der veruntreuten Heizkörper ist ausdrücklich festgestellt.

2.) Untreue im Zusammenhang mit der Errichtung eines Flüchtlingsdurchgangslagers in Borkum (S. 10–24 UA).

Ein Angestellter des Staatshochbauamtes Emden, N., hatte sich Unregelmäßigkeiten zuschulden kommen lassen, indem er unbefugt, ohne sogenannte beschränkte Ausschreibung Arbeiten durch eine Firma ausführen ließ. Der Angeklagte erklärte nach Entdeckung dem Nachfolger des Angestellten ████, dem Mitangeklagten van der █████, die von dem Angestellten ████ „verfahrene“ Angelegenheit müsse nun in Ordnung gebracht werden. Dies hätte in der Weise geschehen können, dass die freihändige Vergabe der von der Firma L. auf Grund des mündlichen Auftrages seitens ██ █████████████ ausgeführten Arbeiten nachträglich durch die Ober-Finanzdirektion Hannover genehmigt worden wäre. Der Angeklagte, der Unannehmlichkeiten befürchtete, wählte jedoch einen anderen Weg. Er wies van der ████ an, die fehlenden Angebotsunterlagen, Verdingungsverhandlungen usw. nachträglich anzufertigen, was dieser mit Hilfe der Bauunternehmer E. und ████████ ausführte. ██ ███ reichten Rechnungen ein, deren sachliche Richtigkeit von der L. bescheinigte und die der Angeklagte zur Auszahlung anwies. Ob tatsächlich Arbeiten in Höhe der Rechnungen ausgeführt worden sind, hat sich später nicht mehr feststellen lassen.

Die Revision ist der Auffassung, die Strafkammer habe hiernach nicht festgestellt, dass dem Land ein Vermögensschaden entstanden sei. Dem ist zuzustimmen. Allerdings hat die Rechtsprechung auch des erkennenden Senats unter dem Gesichtspunkte der Vermögensgefährdung einen Vermögensnachteil in einer lückenhaften oder falschen Buchführung oder Abrechnung gesehen, die es wahrscheinlich macht, dass die Geltendmachung begründeter Ansprüche unterbleibt. Voraussetzung ist aber immer, dass ein begründeter Anspruch vorliegt. Dieser darf nicht nur wahrscheinlich sein.

Hier hat aber die Strafkammer nicht nur unterlassen, Feststellungen darüber zu treffen, ob ein begründeter Anspruch vorliegt. Sie stellt vielmehr ausdrücklich fest, dass ein solcher nicht nachzuweisen ist.

Bei dieser Sachlage konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden und gemäß § 354 StPO den Angeklagten zu diesem Punkte freisprechen.

3.) Untreue durch Anschaffung einer elektrischen Rechenmaschine (S. 25–40 UA).

Der Angeklagte hatte gemeinsam mit dem verstorbenen Mitangeklagten ███████ für das Hochbauamt eine elektrische Rechenmaschine zum Preise von 2.250 DM bestellt. Nachdem die Maschine geliefert worden war, stellte sich heraus, dass die Anschaffung nicht genehmigt würde. Der Angeklagte und ████ █████ kamen nun überein, zur Bezahlung des Geräts Hausmittel zu verwenden.

Sie führten das im Zusammenwirken mit der Firma Pe. und dem Mitangeklagten van der L. aus. Pe. ließ sich nach Einsendung gefälschter Unterlagen einen Betrag von 1.928,29 DM ohne wahren Rechtsgrund auszahlen und bezahlte damit (zum größten Teil) die Rechenmaschine, die nicht inventarisiert wurde.

Auch in diesem Falle wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Staat geschädigt. Eine Vermögensgefährdung und damit ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB lag hier schon darin, dass auf Grund der Machenschaften des Angeklagten die Rechenmaschine nicht inventarisiert wurde und auch nicht inventarisiert werden konnte. Dann war dieses Vermögensstück der Kenntnis des Treugebers entzogen, so dass er nicht jederzeit darüber verfügen konnte. Darüber hinaus hatte der Angeklagte die Eigentumsverhältnisse noch dadurch verschleiert, dass der Form nach die Maschine von der Firma Pe. dem Hochbauamt geliehen wurde. Damit lag nicht nur eine abstrakte, sondern schon eine konkrete Gefährdung des Vermögensstückes vor.

Das war, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, dem Angeklagten, der die Haushaltsvorschriften kannte, auch bewusst. Die Verurteilung wegen Untreue in diesem Falle ist daher nicht zu beanstanden.

4.) Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung (UA 41–54).

Dieser Fall ist von der Revision nicht besonders angegriffen worden. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

5.) Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen (S. 56–63 UA).

Der Angeklagte führte am 23. November (richtig: 24. September) 1953 in Emden einen privaten Umzug mit Hilfe des Spediteurs van ███ ███ Aurich durch. Diesen hatte ihm der Bauunternehmer H. aus ██████ vermittelt, der mehrfach Bauten für das Hochbauamt ausgeführt hatte. Die Firma van ███ führte den Umzug für den Preis von etwa 200 DM durch. Am 30. November (richtig: September) 1953 stellte die Speditionsfirma van Em. dem Bauunternehmer ███████ die Rechnung für den Umzug des Angeklagten aus. ██████ hatte nämlich den Umzug für den Angeklagten im eigenen Namen bestellt. Er leitete die Rechnung nicht an den Angeklagten weiter.

Am 13. November (richtig: Oktober) 1953 schrieb der Angeklagte, der sich in Geldverlegenheit befand, an H. „Deinen vertraulichen Brief mit der Bitte, zwei anliegende Rechnungen der Firma van █████ ████████ über 130,80 DM und 163,50 DM zu bezahlen. Dem Angeklagten war klar, dass ████ sich zur Bezahlung nur bereitfand, weil er erwartete, bei Bauaufträgen des Hochbauamtes durch den Angeklagten berücksichtigt zu werden. Der Angeklagte versprach, die Summe in drei bis vier Monaten zurückzuzahlen. Daraufhin überwies H. der Firma van Em. am 23. Oktober 1953 210 DM und der Firma van ███ ███ am 2. November 1953 294,30 DM.

a) Soweit der Angeklagte den Bauunternehmer ████ veranlasst hat, die Rechnungen der Firma van ████ ██ zu bezahlen, hat die Revision gegen die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 332 StGB keine Einzelangriffe erhoben. Insoweit sind auch keinerlei Rechtsfehler ersichtlich.

b) Dagegen kann die zweite Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung, die das Landgericht dadurch als verwirklicht angesehen hat, dass der Angeklagte ██████ die Rückgabe des Betrages von 210 DM unterlassen habe, nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer geht davon aus, dem Angeklagten sei nichts davon bekannt gewesen, dass die Rechnung der Speditionsfirma van Em. an H. gesandt worden war und dass dieser die Rechnung ohne Wissen des Angeklagten bezahlt habe. Die Strafkammer sagt ausdrücklich (UA S. 65), der Angeklagte habe von dieser Zuwendung erst nachträglich Kenntnis erhalten; er habe „aber die strafbare Annahme der Zuwendung dadurch verwirklicht, dass er die Rückgabe des Betrages von 210 DM unterließ“. Wenn jedoch der Angeklagte von der Zuwendung nichts wusste, so hatte er sie nicht „angenommen, gefordert oder sich versprechen lassen“. In Frage käme nur, dass der Angeklagte die Zuwendung angenommen hat.

Die vorsätzliche Annahme eines Vorteils könnte aber nur darin gesehen werden, dass dem Angeklagten seine Rückzahlungsverpflichtung gegen ███████ erlassen wurde. Ein derartiger Vorteil, auf den der ██████████ keinen Anspruch hatte, lässt sich aber nicht lediglich darin sehen, dass der Angeklagte die Bezahlung unterließ. Das verbietet sich hier schon deshalb, weil er nach Ansicht der Strafkammer zur Rückzahlung nicht in der Lage war. Ein Beamter, der nur seine Schulden nicht bezahlt, weil er nicht die nötigen Mittel hat, begeht keine Bestechung.

Da die ausführlichen Darlegungen der Strafkammer zu diesem Punkte ergeben, dass auch weitere Feststellungen sich nicht treffen lassen, war der Angeklagte und zwar gemäß § 354 StPO vom Senat freizusprechen.

III.

Durch den Freispruch in den Fällen II 2 und 5 b entfällt der Gesamtstrafenausspruch. Darüber hinaus mussten auch die übrigen Strafaussprüche aufgehoben werden. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sie durch die fortgefallenen Verurteilungen beeinflusst worden sind.

Der Oberbundesanwalt hatte Aufhebung des Urteils nur im Falle II 5 b beantragt.