Revision wegen unbeantwortetem Beweisantrag; Aufhebung der Einziehung und Unklarheit zur Tateinheit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Joachim C__██, geboren am █ in ██,

2. den Dachdecker Wolf-Rüdiger ██████, geboren am ███ in ███, zur Zeit in ██ ██████████████████,

3. █████ (Indien), geboren am ████ in █████, zur Zeit in ██ ██████████████████,

4. den Kraftfahrer Bernd M(__), geboren am ███████ in ████████,

als Einziehungsbeteiligten,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 3. auf Antrag des Generalbundesanwalts am 16. November 1982 einstimmig

Auf die Revisionen des Angeklagten ██████ und 1. des Einziehungsbeteiligten █████ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Februar 1982 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es sie betrifft.

Das Verfahren gegen die Angeklagten 2. █████████ und M(__) wird nach § 154a Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts auf die Verfolgung wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz beschränkt.

Die Revisionen der Angeklagten M(__) und 3. ████ werden als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO) verworfen; jedoch entfällt bei diesen Angeklagten die tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhehlerei.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine 4. andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen des Angeklagten █████████ und des Einziehungsbeteiligten ████████ zu entscheiden hat.

Die Angeklagten ██████ und M(__) haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██████ und M(__) jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei, den Angeklagten ██████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und Steuerhehlerei verurteilt sowie den Personenkraftwagen des Einziehungsbeteiligten █████ eingezogen. Mit der Revision rügen die Angeklagten ██████, M(__) und der Einziehungsbeteiligte █████ die Verletzung formellen und sachlichen Rechts, der Angeklagte █████████ die Verletzung sachlichen Rechts.

I.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"A. Zur Revision des Angeklagten ██████: 1. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstandet sie, dass die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Ibrahim ████ als Zeuge (Anl. IV zum Protokoll vom 9. Februar 1982 = Bd. III Bl. 24 d.A. – S. 5 der staatsanwaltschaftlichen Gegenerklärung) nicht beschieden hat. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht zu diesem Antrag, lassen auch in ihrer Gesamtheit nicht erkennen, dass die Kammer ihn etwa geprüft hatte (vgl. UA S. 23 ff.).

Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen. Die Verteidigung wollte beweisen, dass der Mitangeklagte ███ Vertrauensmann der Polizei gewesen sei und die Vornamen der deutschen Käufer des Haschisch (die der Mitangeklagten ██████ und █████) von der Polizei erfahren habe. Die tatsächliche Bedeutung der Beweisbehauptung für die Würdigung der Einlassung M(__s, auf die sich die Verurteilung des Angeklagten wesentlich stützt (UA S. 18, 22), kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Dafür, dass es sich bei dem Beweisthema nur um eine in die Form der Behauptung gekleidete Vermutung gehandelt haben könnte, mithin einen Beweisermittlungsantrag, bietet sich kein Anhalt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 1982 – 3 StR 112/82 (S)).

Die Aufhebung ergreift den Schuldspruch in vollem Umfang. Denn die Urteilsgründe lassen nicht zweifelsfrei erkennen, ob das Landgericht zwischen dem Handeltreiben und dem Erwerb von Betäubungsmitteln Tateinheit oder Tatmehrheit angenommen hat (UA S. 2, 28, 29–31).

2. [REDACTED]

B. Zur Revision des Einziehungsbeteiligten █████: 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt, mithin nicht in zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die sachlich-rechtliche Prüfung führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehung. a) Die Einziehung nach § 74a StGB ist in das Ermessen des Tatrichters gestellt, der den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat (§ 74b StGB). Dies erfordert eine Abwägung, die die wirtschaftliche Wirkung, insbesondere auch den Wert des Einziehungsgegenstandes, die Bedeutung der Tat und den Vorwurf gegen den Dritteigentümer mit einbezieht (vgl. Schäfer in LK, StGB, 10. Aufl., § 74b Rn. 5). Eine solche Würdigung lassen die Urteilsgründe vermissen. Mag die Einziehung des Pkw des Beschwerdeführers im Ergebnis auch nahegelegen haben, so verstand sich deren Verhältnismäßigkeit doch nicht von selbst.

b) Darüber hinaus hat es das Landgericht unterlassen, ausdrücklich über die Frage der Entschädigung zu entscheiden (§§ 436 Abs. 3 StPO, 74 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StGB). Auch deren Versagung hätte eines Ausspruchs bedurft, der dem Tatrichter vorbehalten ist (OLG Hamm, NJW 1970, 1754, 1757)."

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.

II.

Die Revisionen der Angeklagten ███ und M(__) sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.