Revision: Keine Beamteneigenschaft des Wahlvorstehers; Gesamturkunde bei Stimmzetteln

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ ans ███

1. den ████████████ Hans ███, dort geboren am 1899,

2. den Rentner Hinrich ████, dort geboren am ███ █████,

wegen Falschbeurkundung im Amt u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████ ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

StGB §§ 348, 359 § 15 des Gesetzes über die Wahl zur hamburgischen Bürgerschaft

Ein gemäß § 15 des Gesetzes über die Wahl zur hamburgischen Bürgerschaft vom 6. Dezember 1956 (GVBl. I, 497) bestellter Wahlvorsteher ist nicht Beamter im strafrechtlichen Sinne.

StGB § 267

Ein einzelner Stimmzettel ist keine Urkunde (entgegen RGSt 22, 182), jedoch bilden sämtliche von den Wählern abgegebenen Stimmzettel zusammen mit der Wählerliste eine Gesamturkunde je Wahlbezirk.

Auf die Revision des Angeklagten Hans ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25. April 1958 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer und den Angeklagten ███ betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Bei der Wahl zur hamburgischen Bürgerschaft und zu den Bezirksausschüssen am 10. November 1957 war der Beschwerdeführer ███████ einem Stimmbezirk zum Wahlvorsteher, der Mitangeklagte ██ zu seinem Stellvertreter bestellt. Bei der Auszählung der für die Bezirksverordnetenwahl abgegebenen Stimmen mengte ███ den abgegebenen Stimmen 20 bis 24 unbenutzte Stimmzettel bei, nachdem er sie vorher mit einem Kreuz beim Wahlvorschlag 1 (SPD) versehen hatte. Dafür entnahm er etwa die gleiche Anzahl Stimmzettel, die für andere Wahlvorschläge abgegeben worden waren. Der Mitangeklagte KC) kreuzte einige leer abgegebene, also ungültige Stimmzettel beim Wahlvorschlag 1 an und machte einige gültig abgegebene Stimmzettel ungültig, indem er sie mit einem Kreuz bei noch einem zweiten Wahlvorschlag versah. Das auf diese Weise von ███████ und ███ verfälschte Wahlergebnis wurde in die Wahlniederschrift eingetragen und an den Bezirkswahlleiter weitergegeben. Die Niederschrift war ferner insofern unrichtig, als in ihr ein neuntes Mitglied namens ████ aufgeführt war, der nicht erschienen war. Für ihn unterschrieb der Mitangeklagte KC) mit „A. D.“. Ebenso hatte ████ eine Vollmacht unterschrieben, auf Grund deren ██ █████ sich schon am Vormittag die Aufwandsentschädigung für neun Mitglieder des Wahlvorstandes hatte auszahlen lassen, also 5 DM zu viel. (Soweit hierin ein Betrug liegen sollte, ist das Verfahren gemäß § 154 StPO eingestellt worden.)

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer HC) und den Mitangeklagten KC) wegen Falschbeurkundung im Amt (§ 348 Abs. 1 und 2 StGB), zum Teil in Tateinheit mit Wahlfälschung (§ 107a StGB) und Urkundenfälschung (§ 267 StGB), verurteilt. Es hat gegen ██████████ Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt und ihm die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf die Dauer von 4 Jahren aberkannt. Gegen KC) hat die Strafkammer auf sechs Monate Gefängnis erkannt, die zur Bewährung ausgesetzt worden sind.

Die Revision des Beschwerdeführers ███ (der Mitangeklagte KC) hat kein Rechtsmittel eingelegt) rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Urteils, auch soweit es Kahl betrifft.

I.

1. Mit Recht beanstandet die Revision zunächst, dass die Strafkammer den Angeklagten als Beamten nach § 348 StGB verurteilt hat.

Ein nach § 15 des Gesetzes über die Wahl zur hamburgischen Bürgerschaft vom 6. Dezember 1956 (GVBl. I, 497 ff.) durch das Bezirksamt bestellter Wahlvorsteher (oder stellvertretender Wahlvorsteher) ist kein Beamter im Sinne des § 359 StGB. Er übernimmt nämlich das Amt des Wahlvorstehers nicht freiwillig, sondern kraft hoheitlicher Anordnung. Nach dem angeführten Gesetz ist jeder Wahlberechtigte verpflichtet, das ihm übertragene Amt eines Wahlvorstehers zu übernehmen, er darf die Übernahme nur aus einem wichtigen Grunde ablehnen (§ 36 aaO). § 37 aaO bestimmt, wer die Übernahme eines Amtes nach § 36 ablehnen darf. § 38 sieht vor, dass ordnungswidrig handelt, wer die Übernahme einer ehrenamtlichen Tätigkeit bei der Wahl ohne triftigen Grund ablehnt. Der Wahlvorsteher nimmt also hoheitliche Aufgaben in einer ihm gegenüber dem Lande obliegenden Pflicht wahr, ohne dass es auf sein Einverständnis ankommt. Seine etwa hinzutretende Einwilligung ändert die Rechtslage nicht. Deshalb spielt es keine Rolle, ob der Beschwerdeführer – was jedenfalls dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden kann – mit der Übernahme des Amtes eines Wahlvorstehers einverstanden war.

Die Frage, ob zum Begriff der Anstellung im Sinne des § 359 StGB der freiwillige Eintritt in das Dienstverhältnis gehöre, ist in der neueren Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich beantwortet worden.

Für das Reichsgericht gehörte zum Begriff der Anstellung im Sinne des § 359 StGB das Einverständnis des Anzustellenden (vgl. z. B. RGSt 29, 15, 19; 39, 232, 234). In neuerer Zeit hat die einseitige, vom Willen des Betroffenen unabhängige Heranziehung zu öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen, z. B. in der Form der Dienstverpflichtung, an Häufigkeit und Bedeutung zugenommen. Es hat sich daher in der Rechtsprechung die Neigung gezeigt, auch in solchen Fällen eine „Anstellung“ anzunehmen (so OLG für Hessen, Kasseler Strafsenat HESt 2, 175, 179). Der inzwischen aufgelöste 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Entscheidung in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Februar 1952 – 3 StR 517/51 – ausdrücklich gebilligt und einen notdienstverpflichteten Angehörigen der Geheimen Staatspolizei als Beamten behandelt. Andererseits hat der 1. Strafsenat in BGHSt 4, 113, 117 und in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Oktober 1952 – StR 404/52 – bei der Beurteilung der Beamteneigenschaft Wert auf die Freiwilligkeit des Beitritts zur Waffen-SS gelegt (ebenso OGHSt 3, 136, 138). Der 2. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 29. Mai 1952 (MDR 1952, 693) erklärt, bei den Beisitzern eines Feldkriegsgerichts fehle es an dem Merkmal der Anstellung, weil ihnen ihre Aufgaben nicht auf Grund erklärter Bereitwilligkeit, sondern durch einseitigen Befehl des Gerichtsherrn übertragen worden seien. Sie entsprächen in ihrer Stellung den Schöffen und Geschworenen, die ebenfalls eine ihnen dem Staat gegenüber obliegende Pflicht erfüllten und daher keine Beamten im strafrechtlichen Sinne seien.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 24. November 1953 – BGHSt 5, 100, 103 – die Frage offen gelassen, ob zum Begriff der Anstellung das Einverständnis des Anzustellenden erforderlich ist. Er hat in dem damals zu entscheidenden Fall aus der Entstehungsgeschichte des § 336 StGB und aus den weiteren, in dem genannten Urteil aufgeführten Gründen gefolgert, dass Beisitzer beim Arbeitsgericht ebenso wie Schöffen und Geschworene nicht als Beamte im strafrechtlichen Sinne anzusehen sind. Obwohl diese Entscheidung im Schrifttum auf Widerspruch gestoßen ist (vgl. Maurach, Dt. Strafrecht Bes. Teil 2. Aufl. § 81 II C 3 S. 617 und § 82 II A 1a S. 626; Welzel, Das Deutsche Strafrecht 6. Aufl. § 77 S. 438), hat der 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 7. Dezember 1956 – BGHSt 10, 294, 297 – an ihr und hierbei auch an dem Merkmal der Freiwilligkeit bei dem Begriff der Anstellung festgehalten (vgl. hierzu auch Werner in LK 8. Aufl. § 359 Anm. VII 5 S. 734). Dem tritt der Senat grundsätzlich bei. Es braucht auch jetzt nicht entschieden zu werden, ob – wie in dem in HESt 2, 175, 179 entschiedenen Fall – Ausnahmen dann möglich wären und von einer „Anstellung“ gesprochen werden könnte, wenn in Notzeiten gezwungenenfalls für längere Zeit jemand mit einem Amte betraut wird, das allgemein von Beamten verwaltet wird. Jedenfalls für die einmalige Mitwirkung des Wahlvorstandes bei einer Wahl besteht kein Bedürfnis hierzu.

Hieraus erhellt, dass sich das Landgericht für seine Auffassung, ein Wahlvorsteher sei Beamter im strafrechtlichen Sinne, zu Unrecht auf die Entscheidung RGSt 56, 387, 390 beruft. Sie bezieht sich auf die Stellung eines Wahlvorstehers nach der damaligen Wahlgesetzgebung und betont, dass die Annahme der Berufung dem freien Willen des Berufenen unterlag.

Die Verurteilung nach § 348 StGB kann somit nicht aufrechterhalten werden.

Aus diesen Gründen muss das Urteil aufgehoben werden, und zwar gemäß § 357 StPO auch, soweit es den Mitangeklagten KC) betrifft, der keine Revision eingelegt hat.

2. Dagegen bestehen keine Bedenken, das Verhalten der Angeklagten ███ und KC), nicht nur soweit es sich um die Unterzeichnung mit „A. D.“ handelt, nunmehr als Urkundenfälschung zu werten.

Die Revision hält auch dies für rechtlich nicht möglich, weil ein (einzelner) Stimmzettel keine Urkunde sei. Das ist zwar richtig. Denn zum Begriff der Urkunde ist erforderlich, dass aus ihr ein bestimmter Aussteller im Zusammenhang mit Gesetz, Herkommen oder Vereinbarung erkennbar ist. Das trifft beim einzelnen Stimmzettel nicht zu (vgl. hierzu Bruns, NJW 1954, 156). Dem kann nicht mit RGSt 22, 182, 184 und dem OLG Stuttgart (NJW 1954, 486) entgegengehalten werden, vom Erfordernis der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Ausstellers sei ausnahmsweise abzusehen, wenn der Gesetzgeber selbst verlange, dass im öffentlichen Interesse Name und Person der Aussteller der einzelnen Wahlzettel verborgen blieben. Worauf das Fehlen einzelner Tatbestandsmerkmale beruht, kann nicht entscheidend sein. Wenn besondere Vorschriften außerhalb des Strafgesetzes die Verwirklichung eines bestimmten Tatbestandsmerkmals (wie hier die Erkennbarkeit des Ausstellers) verbieten und der Täter diese Vorschriften befolgt, so verwirklicht er eben den Tatbestand nicht ganz, den seine Strafbarkeit voraussetzen würde. Das ist kein Grund, ihn in solchen Fällen dennoch zu bestrafen.

Trotzdem stehen der Verurteilung des Beschwerdeführers und KC) nach § 267 StGB rechtliche Bedenken nicht entgegen. Denn sämtliche von den Wählern abgegebenen Stimmzettel bilden in ihrer Gesamtheit innerhalb der Wahlurne und zusammen mit der beim Wahlgang ständig ergänzten Wählerliste eine Gesamturkunde je Wahlbezirk, die in gesetzlich geordneter Weise bis zum Schluss der Stimmabgabe ergänzt und dann endgültig geschlossen wird (so mit Recht Jagusch in LK 8. Aufl. Bem. 3 vor § 267 S. 492). Nach den bisherigen Feststellungen haben sowohl ██ als auch KC) diese Gesamturkunde verfälscht.

3. Soweit sich die Revision gegen die tateinheitliche Verurteilung des Beschwerdeführers aus § 107a wendet, ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Was die Revision im einzelnen vorbringt, ist unbeachtlich, weil es sich in Wirklichkeit um einen unzulässigen Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters handelt.

4. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Unterzeichnung mit dem Namen ███████ (KC) oder durch Weiterleitung der so unterzeichneten Wahlniederschrift ████ sind Rechtsfehler nicht zu ersehen.

Der Auffassung der Revision, bei der Weiterleitung des gefälschten Wahlprotokolls handele es sich um eine straflose Nachtat zu einem Betruge, wegen dessen das Verfahren jedoch gemäß § 154 StPO eingestellt worden sei, kann nicht beigetreten werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.