BGH: Verwerfung der Revisionen in NS-Verfahren wegen Beihilfe zum Mord

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den Hilfsarbeiter Anton █████████ aus ████, geboren am ███████ 1908 in ████,

den Volksschullehrer Adolf ███████ aus ███, geboren ████████████ in [REDACTED] (Polen),

den Bezirksleutnant der Gendarmerie a.D. ██ ███ ██, Kreis ████, dort geboren █████████ █████,

den Polizeiobermeister a.D. Josef ███ aus ███ █████, geboren am ████████ 1898 in [REDACTED] (Kreis [REDACTED]),

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████

für den ███████████ Rechtsanwalt ███,

für den ███████████ Rechtsanwalt Dr. ███,

für den Angeklagten ███ als Verteidiger,

██████████████████ ██ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Angeklagten ███████ und ██ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 29. Oktober 1964 werden verworfen.

Von den Kosten tragen die Staatskasse die des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und jeder Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten ████, ██ und ██ fechten das Urteil in vollem Umfang an. Nur der Angeklagte ███ hat kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit der zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision in einem dem Angeklagten ██ zur Last gelegten Fall Verletzung der Aufklärungspflicht und bei zwei Vorfällen, an denen der Angeklagte ███████ beteiligt war, Verletzung des sachlichen Strafrechts. Im Übrigen erhebt sie die allgemeine Sachrüge. Der Angeklagte ███ rügt Verletzung sowohl des Verfahrensrechts als auch des sachlichen Strafrechts. Der Angeklagte ███ rügt allgemein Verletzung des sachlichen Strafrechts, während der Angeklagte ███ seine in zwei Fällen ausgesprochene Verurteilung mit einzelnen sachlichrechtlichen Ausführungen angreift.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft

A

Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge ist nicht begründet. Das Schwurgericht hat die Niederschrift vom 10. August 1964 über die kommissarische Vernehmung des Zeugen ██ durch den ersuchten Richter in Israel nicht für ausreichend angesehen, um den Angeklagten ███ auch wegen Tötung eines jüdischen Mannes in der Blotnastraße in Włodawa zu verurteilen. Es sah sich hieran gehindert, weil der Zeuge bei seiner polizeilichen Vernehmung am 20. Juni 1961 (Bd. VII Bl. 100, 104 d. A.) den Vorfall nicht erwähnt hatte; weil der richterlichen Niederschrift vom 10. August 1964 nicht zu entnehmen war, ob die Tat bei der Novemberaktion oder bei einer anderen Gelegenheit begangen sein sollte, und weil sich eine Personen- oder Namensverwechslung nicht ausschließen ließ (UA S. 63).

Obwohl nach § 251 Abs. 2 StPO eine richterliche Vernehmungsniederschrift grundsätzlich verlesen werden darf, kann der erkennende Richter im Einzelfall allerdings die Pflicht haben, den Zeugen noch einmal persönlich zu vernehmen, wenn dies angesichts der Bedeutung der Beweisfrage und unter Berücksichtigung der Hinderungsgründe erforderlich erscheint (vgl. BGH 3 StR 629/53 vom 24. Juni 1954 und BGH StR 633/54 vom 22. Februar 1955).

Entgegen der Revision der Staatsanwaltschaft, die insoweit auch von der Bundesanwaltschaft vertreten wird, drängten die von ihr angeführten Gründe dem Tatrichter hier jedoch nicht eine Wiederholung der Vernehmung von Amts wegen auf.

Angesichts der fortbestehenden Zweifel an der Reisefähigkeit des Zeugen brauchte sich dem Richter nicht aufzudrängen, den Zeugen zur abermaligen Vernehmung nach Hannover zu laden. Es konnte vielmehr nur eine neue Vernehmung in Israel in Betracht kommen. Eine solche aber konnte die Möglichkeit einer Personen- oder Namensverwechslung nur dann nennenswert herabmindern, wenn Aussicht bestand, dem Zeugen den Angeklagten gegenüberzustellen. Gerade das musste dem Tatrichter fraglich erscheinen, weil – wie der Revision selbst zu entnehmen ist – zur Zeit der Hauptverhandlung dem Angeklagten nicht einmal freies Geleit für eine Reise nach Israel bewilligt worden war. Die bloße Anwesenheit eines Mitglieds des erkennenden Gerichts in Israel versprach im Hinblick auf die seit dem Vorfall verflossene Zeit von rund 22 Jahren ohne Anwesenheit des Angeklagten nur geringe Aussichten auf ein zuverlässigeres Beweisergebnis.

Hiervon ist der Tatrichter offenbar ausgegangen, als er darauf hinwies, dass der Zeuge in der polizeilichen Niederschrift vom 20. Juni 1961 nicht einmal den Namen des Angeklagten, geschweige denn den Vorfall in der Blotnastraße erwähnt hat. Die in der Niederschrift vom 10. August 1964 von dem Zeugen in anderem Zusammenhang, nämlich mit Bezug auf die Oktoberaktion abgegebene Erklärung, dass er mehrere Tage brauche, um alles zu erzählen, was er wisse, stand nicht entgegen. Das Schwurgericht hat endlich auch nicht übersehen, dass der Zeuge den Vorfall in der Blotnastraße äußerlich in den Rahmen der Novemberaktion gestellt hat. Denn am Beginn der Beweiswürdigung zu diesem Punkt hebt das Urteil ausdrücklich hervor, dem Angeklagten werde vorgeworfen, diese Tat „während der Novemberaktion“ begangen zu haben (UA S. 62). Diese Bemerkung konnte sich nur auf die Angabe in der Niederschrift beziehen, durch die allein der Vorfall erst Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Hieraus ergibt sich, dass das Schwurgericht aus anderen Gründen Bedenken hatte, hinsichtlich der Tatzeit der in der Niederschrift enthaltenen Aussage des Zeugen zu folgen, etwa aus dem Grunde, weil der Zeuge den Vorfall lediglich „auf Frage des Staatsanwalts“ ohne erkennbaren Zusammenhang mit der übrigen Schilderung bekundet hatte.

Auch eine Vernehmung des Staatsanwalts und des Verteidigers eines Mitangeklagten, die beide in dem Termin am 10. August 1964 in Israel anwesend gewesen waren, brauchte sich unter diesen Umständen dem Tatrichter nicht aufzudrängen. Da █████ im Hinblick auf die Beteiligung an der Novemberaktion ohnehies wegen Beihilfe zum Mord zu verurteilen war, musste dem Schwurgericht die Wiederholung der Vernehmung auch nicht deshalb notwendig erscheinen, weil es sonst kein gerechtes Urteil hätte sprechen können.

Unter diesen Umständen, vor allem aber auch mit Rücksicht auf die Notwendigkeit eines zeitgerechten Abschlusses des außerordentlich umfangreichen und schwierigen Verfahrens hat das Schwurgericht nicht gegen die ihm obliegende Aufklärungspflicht verstoßen, wenn es die nochmalige Vernehmung des Zeugen nicht von sich aus angeordnet hat.

2.

Auch die Sachrüge, mit der die Staatsanwaltschaft das Urteil gegen den Angeklagten ███ in zwei Punkten angreift, ist nicht begründet.

a)

Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, das Schwurgericht habe den Angeklagten wegen seiner Mitwirkung an der Tötung des jüdischen Ehepaares ██ zu Unrecht nicht wegen gemeinschaftlichen Mordes verurteilt. Sie überzieht dabei jedoch, dass der Tatrichter die Einzelheiten der Durchsuchung und Verhaftung, vor allem aber den Tatbeitrag des Angeklagten ███ nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen konnte. Nun hat zwar der Zeuge ██ bekundet, dass nach Abschluss der Pelzaktion der Angeklagte bei dem Ehemann ██ durch eine körperliche Durchsuchung den (nicht abgelieferten) Pelz ermittelt und darauf beide Eheleute zunächst zur Dienststelle und anschließend zur Hinrichtung geführt habe. Das Schwurgericht hat die Aussage dieses Zeugen sogar als besonders glaubwürdig angesehen (UA S. 73). Dennoch hat es diese Aussage in Verbindung mit den Bekundungen der beiden Zeugen ██ und ██ als Grundlage nur dafür genügen lassen, dass, wie es sich ausdrückt, „im Besitz der Eheleute ██ ein kleiner Pelz gefunden“, und dass „das Bäckerehepaar [...] verhaftet, verhört und sodann auf Befehl ██████ durch ███ und einen weiteren Angehörigen des Grenzpolizeipostens auf dem jüdischen Friedhof hinter der Dienststelle erschossen“ wurde (UA S. 71, 73). Hiernach hat das Schwurgericht nicht feststellen können, welcher der Ehegatten den Pelz versteckt hatte und von welchen Beamten die Durchsuchung und Festnahme der Eheleute ██████ ausging oder maßgeblich betrieben wurde. Es konnte also diese Umstände nicht als Beweis für die Tatherrschaft und ein Interesse des Angeklagten werten. Bei diesem Beweisergebnis lassen sich keine rechtlichen Bedenken dagegen erheben, dass das Schwurgericht den Angeklagten nicht wegen gemeinschaftlichen Mordes verurteilt hat.

b)

Auch die Ausführungen des Schwurgerichts über die Erschießung sowjetischer Kriegsgefangener des Stalag 319 in Włodawa lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Bei der Würdigung der Mitwirkung des Angeklagten ███ kommt das Schwurgericht zunächst zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte für einen Mord aus niedrigen Beweggründen weder als Täter noch als Gehilfe anzusehen ist (UA S. 112 f.). Die weiteren Feststellungen und Ausführungen zu diesem Punkt (UA S. 67 ff., 113 ff.) sind ersichtlich dahin auszulegen, dass im Zusammenhang mit jenen Erschießungen auch kein heimtückisches oder grausames Vorgehen zu erkennen war. Im Gegensatz zu BGH IM StGB § 211 Nr. 46 war hier die Herausgabe der Opfer aus dem Gefangenenlager nicht erschlichen, sondern im Einvernehmen mit den für das Lager zuständigen Wehrmachtsdienststellen erwirkt worden. Das spricht dafür, dass die Erschießungen nach vorausbestimmtem Plan durchgeführt wurden. Es kann nicht angenommen werden, dass das Schwurgericht es übersehen oder infolge Rechtsirrtums verkannt hätte, wenn im Rahmen dieser Aktion auch nur ein Beteiligter heimtückisch oder grausam vorgegangen wäre und der Angeklagte ihn dabei durch seine Mitwirkung wenigstens mit bedingtem Vorsatz unterstützt hätte.

Auf Grund des ermittelten Sachverhalts aber war der Tatbeitrag des Angeklagten nur als Beihilfe zum Totschlag zu beurteilen.

Aus diesen Gründen hat der Generalbundesanwalt die Sachrügen nicht vertreten.

3.

Auch die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat bei allen vier Angeklagten keinen Rechtsfehler ergeben.

Zur Revision des Angeklagten ████

I. Verfahrensrechtliche Rügen

1.

Die Aufklärungsrüge entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; sie gibt nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen an. Das Rechtsmittel ist deshalb insoweit unzulässig.

2.

Das Verfahren gegen ██████ ist zwar am 19. Oktober 1964 abgetrennt worden, weil er „verhandlungsunfähig“ war, d. h. sich selbst nicht hinreichend verteidigen konnte. Das hinderte das Schwurgericht aber nicht, die Erklärungen zu verwerten, die ████████ bis dahin abgegeben hatte. Denn auch sie gehörten zum Inbegriff der Verhandlung im Sinne des § 261 StPO. Das gilt selbst dann, wenn ██████ bei diesen seinen Erklärungen geistig behindert gewesen sein sollte, wie die Revision unbewiesenermaßen behauptet. Dieser Angriff richtet sich nur unzulässigerweise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

II. Sachlichrechtliche Rügen

1.

Soweit der Beschwerdeführer die Annahme des Urteils, er habe schon bei seiner Mitwirkung an der Oktober- und der Novemberaktion von dem Zweck des Vernichtungslagers Sobibor Kenntnis gehabt, in Frage stellt (II Nr. 1 und 2 der Revisionsbegründungsschrift vom 7. Mai 1965), richten sich seine Ausführungen unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen, die das Schwurgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise getroffen hat.

2.

Auch soweit der Angeklagte bestreitet, dass er den verbrecherischen Zweck der ihm im Rahmen der Oktober- und der Novemberaktion befohlenen Aufgaben, beim Zusammentreiben der Juden und bei ihrer Begleitung zum Bahnhof mitzuwirken, gekannt habe, wendet er sich unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Danach wussten die beteiligten Angeklagten, insbesondere also ████████, dass die Juden umgebracht werden sollten (UA S. 40, 51, 54, 65, 102).

3.

Bei der Annahme, der Beschwerdeführer sei sich der Rechtswidrigkeit des [REDACTED]-Befehls bewusst gewesen, und sein Irrtum über die Verbindlichkeit dieses Befehls sei vermeidbar gewesen, hat das Schwurgericht keine gedanklichen Fehler begangen.

a)

Die Verteidigung hatte hierzu am 7. und 28. August 1964 folgendes behauptet:

„Etwa im Jahre 1939/40 erging seitens des Leiters des Hauptamtes Ordnungspolizei, General [REDACTED], ein mündlicher Befehl, dass seitens der Ordnungspolizei die Gestellung von Begleit- und Absperrkommandos bei Judentransporten und sogar bei Massentötung von Juden nicht verweigert werden dürfe. Auf Grund dieses mündlich erteilten und mündlich an die nachgeordneten Dienststellen weitergegebenen Befehls wurde bei allen maßgebenden hohen und höchsten Stellen der Ordnungspolizei eine etwaige Ablehnung von Begleit- und Absperrdiensten bei Aussiedlungen und Exekutionen durch untergeordnete Polizeikommandeure oder sonstige Einsatzführer als glatte Verweigerung eines rechtmäßigen Befehls betrachtet.“

Mehrere Zeugen wurden für die Richtigkeit der Behauptung benannt (Bd. XXIX Bl. 62, 110, 113 d. A.).

Das Schwurgericht hat diesen Beweisantrag durch den Beschluss vom 7. August 1964 abgelehnt,

„weil die Tatsachen durch das Gutachten Dr. Seraphim (vom 25. August 1964) erwiesen sind“ (aaO Bl. 110 R, 111 d. A.).

Weder in diesem Beschluss noch im Urteil hat das Schwurgericht den [REDACTED]-Befehl als rechtmäßig bezeichnet. Vielmehr hat es nur für erwiesen erachtet, dass andere Personen, nämlich hohe und höchste Stellen der Ordnungspolizei, den Befehl als rechtmäßig angesehen hatten. Das Gericht selbst dagegen hat klar zum Ausdruck gebracht, dass der [REDACTED]-Befehl und die von diesem abgeleiteten Befehle in Wirklichkeit rechtswidrig waren (UA S. 103/104). Die Angeklagten haben das Rechtswidrige der ihnen erteilten Befehle erkannt. Sie haben diese Befehle insbesondere nicht wegen des [REDACTED]-Befehls für rechtmäßig gehalten. Diese Feststellungen sind auch unter Berücksichtigung der in dem Beweisantrag behaupteten und vom Gericht als bewiesen erachteten Tatsachen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b)

Obwohl die Angeklagten die Befehle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB wegen ihres verbrecherischen Charakters hätten verweigern können, räumt das Gericht ein, dass sie sie nach ihrer nicht widerlegbaren Behauptung trotzdem für verbindlich gehalten, sich insoweit also in einem (Verbots-)Irrtum befunden haben (UA S. 104 bis 107). Nach der Auffassung des Schwurgerichts hätte ihnen jedoch bei gehörigem Nachdenken klar werden müssen, dass die Befehle nicht verbindlich waren. Dieses gehörige Nachdenken haben sie, so sagt das Urteil, unterlassen, vielleicht weil sie daran durch den Gedanken gehindert waren, eine Weigerung sei unmöglich, zwecklos und sogar gefährlich. Diese Ausführungen lassen weder einen Denkverstoß noch einen sonstigen Rechtsfehler erkennen.

4.

Das Schwurgericht hat auch das Vorliegen eines Nötigungs- oder eines allgemeinen Notstandes rechtlich bedenkenfrei verneint (UA S. 108 bis 111). Wer sich darauf beruft, durch unwiderstehliche Drohung oder durch allgemeinen Notstand (§§ 52, 54 StGB) zu einer Straftat genötigt worden zu sein, ist nur entschuldigt, wenn er sich nach dem Maß aller seiner Kräfte bemüht hat, der Gefahr auf andere, die Straftat vermeidende Weise zu entgehen (vgl. außer der im Urteil angeführten nicht veröffentlichten Entscheidung 5 StR 344/63 vom 8. Oktober 1963 ferner BGHSt 18, 311 und die ebenfalls nicht veröffentlichte Entscheidung BGH 2 StR 71/64 vom 25. November 1964). In dieser Hinsicht hat der Angeklagte nach dem Urteil nichts unternommen (UA S. 110 f., 125 f.). Mit seiner unbestimmten Vorstellung, irgend eine Weigerung wäre unmöglich, zwecklos oder sogar gefährlich gewesen, ließ sich die Anwendung der angeführten Vorschriften nicht rechtfertigen.

5.

Auch die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge des Beschwerdeführers hat keinen Rechtsfehler ergeben.

C. Zur Revision des Angeklagten ███

Auf die allgemeine Sachrüge sind keine Rechtsfehler zu erkennen. Die zu der Revision des Angeklagten ██████ oben unter B II Nr. 5 und 4 gemachten Ausführungen gelten auch hier entsprechend.

D. Zur Revision des Angeklagten ███

Die Revision greift im Wesentlichen unzulässigerweise die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts an. Danach hat der Tatrichter in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt, dass der Beschwerdeführer außer an der Oktoberaktion auch an der Novemberaktion mitgewirkt hat und jeweils wusste, dass der ihm erteilte Befehl einen verbrecherischen Zweck verfolgte (UA S. 40, 50). Das Schwurgericht hat dabei nicht gegen die Denkgesetze verstoßen. Ebensowenig lässt das Urteil insoweit einen Widerspruch erkennen.

Soweit die Revision dartun will, dass der Beschwerdeführer die ihm erteilten Befehle für rechtmäßig gehalten habe und ihm der Schutz des § 47 MStGB zur Seite stehe, kann ihm nicht gefolgt werden. Insoweit wird verwiesen auf die obigen Ausführungen zu der Revision des Angeklagten ███ unter B II Nr. 3 und 4, die auch für den Beschwerdeführer entsprechend gelten. Das Urteil verstößt auch insoweit nicht gegen die Denkgesetze.

2.

Ebenso hat auch bei diesem Beschwerdeführer die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge keinen Rechtsfehler zu Tage gefördert.

Den Revisionen der Angeklagten ███, ███ und ███ ist danach entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts der Erfolg zu versagen.