Aufhebung der Rechtsfolgen bei BtM‑Verurteilung wegen fehlender Feststellungen zur 'nicht geringen Menge'

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. ██ Eckhard, geboren am ███████ 1955 in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, ███,

2. den Maler Manfred ██, geboren am ███████████ 1951 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Angeklagten zu 1) und zu 2) auf Antrag des Generalbundesanwalts am 9. Juli 1982 einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 9. März 1982 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Rechtsfolgenausprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO) verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von je zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und das „sichergestellte Heroin“ eingezogen. Mit der Revision rügen die Angeklagten Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts; die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

1. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen; die erhobenen Verfahrensrügen beziehen sich nicht auf ihn.

2. Die Rechtsfolgenausprüche können dagegen keinen Bestand haben. Sie unterliegen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken; auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an.

a) Das Landgericht hat einen besonders schweren Fall nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. angenommen, weil die Angeklagten 6,801 g Heroin besessen haben (UA S. 6). Ob das eine nicht geringe Menge ist, kann den Feststellungen nicht sicher entnommen werden. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass es in erster Linie Sache der tatrichterlichen Würdigung ist, die Frage der „nicht geringen Menge“ unter Berücksichtigung eines angemessenen Abstandes zur „geringen Menge“ anhand aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (BGHSt 26, 355, 356). In Grenzfällen empfiehlt es sich aber für den Tatrichter, sich ausdrücklich zu den Umständen zu äußern, die ihn zu dieser Bewertung bestimmt haben (BGH NStZ 1981, 225). Dazu gehören auch der Reinheitsgrad des Rauschgifts und die Anzahl der Rauschzustände, die mit ihm erzeugt werden können. Denn drei Gramm qualitativ gutes, besonders reines Heroin können schon als „nicht geringe Menge“ angesehen werden, während 15 g einer Heroinzubereitung mit einem Heroinanteil von nur zehn Prozent nicht geeignet zu sein brauchen, diesen Begriff zu erfüllen (BGH NStZ 1981, 483). Das Landgericht hat zu diesen Umständen nichts festgestellt.

Es hat überdies die Annahme, es liege ein besonders schwerer Fall vor, ausschließlich auf die Erwägung gestützt, die Angeklagten hätten das Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. erfüllt (UA S. 6). Das reicht hier nicht aus. Die Verwirklichung der Voraussetzungen eines Regelbeispiels entbindet den Tatrichter nicht von der Pflicht zur Prüfung, ob in der Tat oder in der Person des Täters außergewöhnliche Umstände vorliegen, die sein Unrecht oder seine Schuld deutlich vom Regelfall abheben und deshalb im Einzelfall die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen (BGHSt 20, 121, 125; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1977 – 3 StR 461/77; Beschluss vom 20. Mai 1980 – 1 StR 168/80). Besonderer Ausführungen in den Urteilsgründen bedarf es allerdings im Allgemeinen nicht, wenn solche Umstände nicht ersichtlich sind (Erbs/Kohlhaas/Pelchen § 29 BtMG 1982 Anm. 15). Sie drängten sich aber auf, wenn die Angeklagten, wie im vorliegenden Fall, das Rauschgift nur zum Eigenverbrauch erworben hatten und es dabei um eine Menge ging, die im Grenzbereich der „nicht geringen Menge“ liegt. Bedeutsam konnte ferner sein, dass beide Angeklagte seit längerer Zeit drogenabhängig sind (UA S. 4). Daraus folgt zwar nicht ohne Weiteres, dass sie vermindert schuldfähig waren (BGH NJW 1981, 1221). Diese Feststellung hätte das Landgericht jedoch zu der Erörterung veranlassen müssen, ob die Angeklagten infolge ihrer Abhängigkeit außerstande waren, die Hemmungen vor einer solchen Tat zu entwickeln, die von nicht abhängigen Personen zu erwarten sind.

b) Der Ausspruch über die Anordnung der Einziehung muss genau gekennzeichnet werden, um bei den Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Unklarheiten über den Umfang der Einziehung zu vermeiden. Dazu gehört bei der Einziehung eines Betäubungsmittels die Angabe der einzuziehenden Menge (BGHSt 29, 239, 244).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.