BGH: Wahlweise Feststellung trägt Mordmerkmal „niedrige Beweggründe“ nicht im Einzelfall

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Lagermeister Erich ███ aus ████ ██, geboren ████████████████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den früheren Gendarmeriemeister Fritz ███████████ 2. aus ███, Kreis ████████, geboren ████████████ in ███████████████, Kreis ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Mordes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 10. Oktober 1967 in der Sitzung vom 31. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Börker, Kersting, Bundesrichter Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verhandlung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ aus ███ ███████████ als Verteidiger des Angeklagten zu 1,

Rechtsanwalt ████████████ ██████ und Rechtsanwalt ██████ aus ██ ███ ███████████ als Verteidiger des Angeklagten zu 2,

Justizangestellte ███████████ und Justizobersekretär ███████████ bei der ███████████ als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 28. September 1966 wird verworfen. Ihm werden die Kosten seines Rechtsmittels auferlegt.

Auf die Revision des ███████████ ██ ████ wird das genannte Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall Bina ███ verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Im Übrigen wird seine Revision verworfen. Die Kosten seines Rechtsmittels werden ihm auferlegt, soweit es verworfen worden ist. Soweit dieser Angeklagte weiterhin freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat unter Freisprechung im Übrigen den Angeklagten ██████ wegen gemeinschaftlichen Mordes an mindestens 6.000 Menschen in einem Falle und an je einem Menschen in 13 weiteren Fällen und den Angeklagten ███ wegen Mordes in 3 Fällen einen jeden zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und beiden Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt.

Die von beiden Angeklagten gegen das Urteil eingelegten Revisionen rügen Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel des Angeklagten ███████████ hat keinen Erfolg, das des Angeklagten ███ nur teilweise begründet.

I. Verfahrensbeschwerden

1. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, das Schwurgericht sei in der Person des 4. Geschworenen ██████ nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, dringt nicht durch.

a) Für die Befreiung des Hauptgeschworenen Hanschen war nach § 84 in Verbindung mit § 54 Abs. 1 GVG der stellvertretende Schwurgerichtsvorsitzende zuständig. Es war nicht darüber zu befinden, ob der Orthopädieschuhmachermeister ███ wegen Unfähigkeit oder Nichteignung zum Geschworenenamt endgültig ausscheiden sollte (§§ 52, 77 Abs. 3 Satz 2 GVG). Vielmehr war durch sein Befreiungsgesuch nur zur Entscheidung gestellt, ob er von der Dienstleistung an den Sitzungstagen der Hauptverhandlung in vorliegender Sache entbunden werden sollte. Darüber zu entscheiden, war nicht Sache der das Schwurgerichtsdezernat bearbeitenden Strafkammer, sondern nach §§ 84, 54 Abs. 1, 77 Abs. 3 Satz 3 GVG des Vorsitzenden oder – bei Verhinderung – seines regelmäßigen Vertreters (§ 66 Abs. 1 GVG). Zu Unrecht trägt die Revision vor, dass die Befreiung des Geschworenen praktisch seinen Wegfall für das gesamte Geschäftsjahr 1965 zur Folge gehabt habe. Das war nicht der Fall. Vielmehr hatte Hanschen trotz der langen Dauer der Hauptverhandlung in dieser Sache noch zu etwaigen anderen Verhandlungen in einer Schwurgerichtssache zugezogen werden können.

b) Die dem Befreiungsgesuch stattgebende Entscheidung des stellvertretenden Schwurgerichtsvorsitzenden vom 29. Juli 1965 unterliegt auch in sachlicher Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere hat er dabei den Begriff der Hinderungsgründe im Sinne des § 54 Abs. 1 GVG nicht rechtsirrig zu weit ausgelegt. Wie der Senat in der Entscheidung NJW 1967, 165 dargelegt hat, können berufliche Gründe zwar nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, dass ein Schöffe oder Geschworener verhindert sei. Gegen die Rechtssätze dieser Entscheidung hat der stellvertretende Schwurgerichtsvorsitzende aber nicht verstoßen. Zur Begründung seines Befreiungsgesuchs hatte der Orthopädieschuhmachermeister ███ durch Beibringung einer fachärztlichen Bescheinigung und einer Bescheinigung seines Berufsverbandes angegeben, dass seine Heranziehung als Geschworener zu den vorgesehenen 27 Sitzungstagen in der Zeit vom 23. August bis zum 21. Oktober 1965 ihm selbst schwere wirtschaftliche Schäden verursachen, die orthopädische Versorgung der gehbehinderten Einwohner Wilhelmshavens nebst Randgebieten gefährden und die im Auftrag des Bundesarbeitsministeriums durchgeführten Forschungsarbeiten auf dem Gebiet des Orthopädieschuhmacherhandwerks empfindlich beeinträchtigen würde. Dass der stellvertretende Schwurgerichtsvorsitzende diese für glaubhaft erachteten Tatsachen als Hinderungsgründe anerkannt hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei versagt auch der Vorwurf der Revision, er habe zu prüfen versäumt, ob der Orthopädieschuhmachermeister sich für die Sitzungstage in seinem Betrieb nicht habe einen Vertreter bestellen können. Denn in der von dem Geschworenen beigebrachten Bescheinigung des „Verbandes der Orthopädieschuhmachermeister e.V.“ vom 15. Juli 1965 war ausdrücklich erklärt worden, dass und weshalb eine vorübergehende Vertretung des Meisters in seinem Betrieb nicht möglich ist. Ebenso ergibt sich aus dem Befreiungsgesuch und den beigeftigten Bescheinigungen ohne Weiteres, dass seine noch mögliche Berufsausübung an den sitzungsfreien Tagen und Tagesresten zur Abwendung der bezeichneten nachteiligen Folgen nicht ausreichen würde. Dies verstand sich umso mehr von selbst, als in den vorgesehenen neun Verhandlungswochen vom 23. August bis zum 21. Oktober 1965 jeweils nur der Mittwoch und der Freitag als sitzungsfreie Tage in Aussicht genommen waren.

c) Schließlich war auch die Verfügung des Schwurgerichtsvorsitzenden vom 17. August 1965 gesetzmäßig, mit der er anstelle des vom Geschworenen in dieser Sache entbundenen Orthopädieschuhmachermeisters ██████████ den nachstberufenen Ergänzungsgeschworenen ████████ als Hauptgeschworenen einsetzte. Der Landwirt ███ war durch Verfügung des Schwurgerichtsvorsitzenden vom 1. April 1965 gemäß § 192 GVG als erster Ergänzungsgeschworener herangezogen worden. Zu diesem Amt ist er entsprechend §§ 49, 77, 84 GVG ordnungsmäßig aus der Zahl der Hilfsgeschworenen nach der Reihenfolge der Hilfsgeschworenenliste berufen worden. Da der unter Nr. 1 der Hilfsgeschworenenliste verzeichnete Steinmetz ███████ bereits in der ersten Hauptverhandlung der Schwurgerichtstagung am 15. Februar 1965 für den seinerzeit wegen Krankheit vom Sitzungsdienst befreiten Hauptgeschworenen █████████ aushilfsweise Geschworenen geleistet hatte, war der Landwirt █████ als der unter Nr. 2 der Hilfsgeschworenenliste verzeichnete nächste Hilfsgeschworene bei seiner Einberufung als Ergänzungsgeschworener an der Reihe. In dieser Eigenschaft hatte er nunmehr für den noch vor der Hauptverhandlung aus Berufsgründen befreiten Orthopädieschuhmachermeister ███ einzutreten.

Die Revisionen machen demgegenüber geltend, nicht der erste Ergänzungsgeschworene ████████, sondern der erste Hilfsgeschworene ███████ habe als Ersatzgeschworener für den befreiten Hauptgeschworenen ████ herangezogen werden müssen. Ihr Hinweis auf die dafür angeführte Entscheidung BGH 5 StR 342/66 vom 13. September 1966 geht fehl. Denn diese Entscheidung betrifft nicht den hier vorliegenden Fall der Befreiung eines Hauptgeschworenen vom Dienst in bestimmten Sitzungen, sondern den Fall des endgültigen Ausscheidens eines Hauptgeschworenen (§§ 33 Abs. 2, 34 GVG).

Nach alledem war die Geschworenenbank mit dem Landwirt ███ als Geschworener Nr. 4 vorschriftsmäßig besetzt.

2. Die weitere Verfahrensrüge des Angeklagten ███████████, mit der dem Schwurgericht vorgeworfen wird, in den Fällen ███████████ die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Wahrheitserforschungspflicht verletzt zu haben, ist ebenfalls unbegründet.

Es brauchte sich dem Schwurgericht nicht als notwendig aufzudrängen, von Amts wegen die von der Revision bezeichneten weiteren Beweise darüber zu erheben, ob sich in ███████████ zur Tatzeit in der Monopolstraße gegenüber dem Eingangstor der damaligen Milizunterkunft ein Haus befunden habe und wie groß gegebenenfalls die Entfernung zwischen diesem und dem Eingangstor gewesen sei. Vielmehr durfte es den Sachverhalt insoweit als durch die Beweisaufnahme hinreichend geklärt ansehen.

Dass entgegen der Einlassung des Angeklagten auch gegenüber dem Eingangstor der Unterkunft Häuser gestanden haben, hat das Schwurgericht durch die nach seiner Überzeugung glaubhaften Aussagen der drei ukrainischen Zeugen Michael und Lubow ██████ und ihrer Tochter Halyna ████████ sowie durch die Aussage des damaligen deutschen Feldwebels ███████ für erwiesen erachtet (UA S. 129, 136).

Umstände, derentwegen es sich mit diesen Beweismitteln nicht hätte begnügen dürfen, sind nicht ersichtlich. Es brauchte sich insbesondere nicht durch die gegenteilige Bekundung des Zeugen ███████ genötigt zu sehen, zu diesem Beweisthema noch weitere Nachforschungen anzustellen. Denn es hatte berechtigten Anlass, der Aussage dieses als unzuverlässig erkannten Zeugen jeden Beweiswert abzusprechen (UA S. 88, 93, 95/96, 136).

II. Sachbeschwerden

Die sachlich-rechtlichen Einzelangriffe beider Revisionen dringen ebenfalls nicht durch, ausgenommen die der Revision des Angeklagten █████ im Falle der Bina Rojter, denen der Erfolg nicht zu versagen ist.

1. Zur Revision des Angeklagten ███

a) Fehl geht der nicht näher begründete Einwand, der Angeklagte hätte wegen seiner Beteiligung an den im Juni und weiterhin bis Ende 1942 vorgenommenen Massenerschießungen von mindestens 6.000 jüdischen Einwohnern Kowels nicht als Mittäter des Mordes nach §§ 47, 211 StGB, sondern nur als Mordgehilfe nach §§ 49, 211 StGB verurteilt werden dürfen.

Der Senat hat wiederholt entschieden, dass Täter, die eine Erschießungsaktion leiteten und außerdem auch eigenhändig einzelne Juden erschossen, als Mittäter gehandelt haben. Nicht anders war es im Ergebnis im vorliegenden Falle. Der Angeklagte, bis zu Beginn des 2. Weltkriegs Angehöriger des Stammpersonals einer Ordensburg, hat Anfang Juni und in der Folgezeit bis Dezember 1942 in Kowel die Erschießungsaktion zwar nicht geleitet. Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht die Merkmale der Mittäterschaft jedoch darin erblickt, dass er als Sachbearbeiter des Gebietskommissars in Kowel bereits auf die Reihenfolge der Tötungen, denen zuerst jeweils die nicht arbeitsfähigen Juden zum Opfer fielen, maßgebenden Einfluss hatte, dass er Anfang Juni 1942 bei der Vorbereitung des Abtransports der Opfer zu den Erschießungsstätten mitwirkte und so durch vorbereitende Handlungen die gemeinsam gewollte Tat förderte, dass er bei den Erschießungen zugegen war, weil er sich für den planmäßigen Ablauf der Aktion mitverantwortlich fühlte und durch sein Erscheinen an der Aktion mitwirken wollte, dass er durch seine Anwesenheit in der Uniform eines Hoheitsträgers der Aktion einen amtlichen Charakter gab und den Tatwillen der anderen Täter bestärkte, dass er als treuer Anhänger der nationalsozialistischen Machthaber die Tötung der Juden billigte und durch seine Beteiligung einen Tatbeitrag zu ihr leisten wollte, und dass er schließlich selbst in das Tatgeschehen eingriff, wie die festgestellten Einzeltötungen, in diesem Zusammenhang insbesondere in den Fällen ███████ und ██ (s. unten b), durch ihn zeigen. Wer bewusst in seiner Stellung, unter solchen Umständen und in einer solchen Weise an Erschießungen der hier festgestellten Art mitwirkt, ist nicht bloß Gehilfe bei fremden Tötungstaten, leistet vielmehr einen Tatbeitrag zu der mit den Verantwortlichen gemeinsam gewollten Tat, tötet also als Mittäter.

b) Das Vorbringen der Revision, bei der rechtlichen Beurteilung der von dem Angeklagten eigenhändig vollzogenen Tötung eines verletzten jüdischen Mädchens habe das Schwurgericht einen damals geltenden Grundsatzbefehl über die Tötung erkrankter und verletzter Haftlinge verkannt, geht an den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Urteils vorbei. Danach tötete der Angeklagte die verletzte junge Jüdin weder, um einen entsprechenden Grundsatzbefehl zu befolgen, noch aus Mitleid, sondern ausschließlich wegen ihrer rassischen Zugehörigkeit zum jüdischen Volkstum (UA S. 32/118).

Das war auch der wahre Grund, aus dem der Angeklagte am ersten Tage der Massentötung auch die beiden Juden ███████ und ██ sowie nach dieser Massentötung, wahrscheinlich im Juli 1942, vor dem Haus des Judenrats im Neustadt-Ghetto die zehn Juden, die im Besitz von Geld angetroffen worden waren, eigenhändig erschoss. Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht die Erschießung von █████████ █████ als Mord angesehen.

Gleiches gilt von der Erschießung der zehn Juden vor dem Hause des Judenrats. Der in der Hauptverhandlung vor dem Senat erhobene Einwand, sie seien im Besitz von Rubeln gewesen, liegt auf tatsächlichem Gebiet.

2. Zur Revision des Angeklagten ███████████

a) Im Fall ██ hat das Schwurgericht die Möglichkeit, dass sich zur Tatzeit gegen 8 Uhr morgens außer dem Angeklagten ███████████ noch andere Gendarmeriebeamte in der Milizunterkunft befunden haben könnten, nicht rechtsirrig außer Acht gelassen, sondern geprüft, und zwar mit dem Ergebnis, es habe sich jedenfalls kein anderer Gendarmeriebeamter in solcher Nähe des Eingangstores aufgehalten, dass er den Schuss habe abgeben können, der unmittelbar, nachdem der Angeklagte ██ ███ hinter das Eingangstor der Milizunterkunft geführt habe, zu hören gewesen sei (UA S. 136/137).

Hiernach hat es die Gewissheit erlangt, dass sich zu dem Zeitpunkt, in den der Schuss fiel, niemand anderes beim Eingangstor aufgehalten hat. Das reicht zur Überführung des Täters aus.

Es bedeutet auch keinen sachlich-rechtlichen Fehler, dass das Schwurgericht die Entfernung zwischen dem von den ukrainischen Zeugen (siehe oben weiter I, 2) bewohnten Hause und dem Eingangstor der diesem gegenüberliegenden Milizunterkunft in den Gründen des Urteils nicht ausdrücklich angegeben hat. Denn jedenfalls ist aus dem Urteilszusammenhang die Überzeugung des Tatrichters zu entnehmen, dass bei der bestehenden Entfernung die Zeugen vom Fenster ihres Hauses aus den Angeklagten zuverlässig haben erkennen und sein Vorgehen haben beobachten können (UA S. 136). Damit hat das Schwurgericht zugleich ausgedrückt, dass es auch eine den Zeugen unterlaufene Personenverwechslung für ausgeschlossen angesehen hat.

Das gilt auch für die gleichlautenden Einwände der Revision im Fall Iliuk.

Zu Unrecht meint die Revision ferner, bei der Widerlegung der Einlassung des Angeklagten habe das Schwurgericht dessen Behauptung übergangen, der ihm als Partisan bezeichnete Mann (nämlich Iliuk) habe plötzlich in die Manteltasche gefasst und die Aufforderung des Angeklagten, die Hände hochzuheben, nicht befolgt (UA S. 127). Das Schwurgericht ist zwar auf diesen Teil der Einlassung nicht gesondert eingegangen. Das erübrigte sich aber auch, weil es in den Urteilsgründen ausdrücklich hervorhebt, dass es die Einlassung in ihren wesentlichen Punkten durch die Tatschilderung der ukrainischen Zeugen als widerlegt ansieht (UA S. 128, 138). Damit hat es auch die von der Revision angeführte Behauptung des Angeklagten als unrichtig bezeichnet. Denn die Darstellung der Zeugen (UA S. 130) schließt eine solche Geste des Getöteten aus.

Das Bemühen der Revision, in den Urteilsausführungen über die Beweggrundlagen zu den Erschießungen des ██ und des ██ ███ Widersprüchlichkeiten und Sinnwidrigkeiten aufzuzeigen, läuft auf unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus.

b) Die Verurteilung des Angeklagten ███████████ wegen Mordes im Fall Bina Rojter kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Das Schwurgericht hält für möglich, dass der Angeklagte diese jüdische Frau aus Wut über die heimliche Flucht der jüdischen Handwerker erschossen habe. So haben es zwei Zeuginnen dargestellt. Das Schwurgericht hat aber Zweifel an ihrer vollen Glaubwürdigkeit.

Der Angeklagte hat sich eingelassen, er selbst habe den jüdischen Handwerkern die nächtliche Flucht ermöglicht, weil er keine Arbeit mehr für sie gehabt und sie daher nicht mehr schützen können. Am Morgen danach habe Bina Rojter versucht, ihn mit einer Pistole zu erschießen. Er habe dies seinem Vorgesetzten ████ gemeldet, von ihm erwartungsgemäß den Befehl erhalten, Bina ██ ███ zu erschießen, und das daraufhin getan.

Das Schwurgericht hält diese Einlassung für unwahrscheinlich, aber nicht mit Sicherheit widerlegt.

Wegen der „Ungewissheit, welcher von den beiden möglichen Sachverhalten tatsächlich richtig ist“, kommt das Schwurgericht im Wege der „wahlweisen Feststellung“ (UA S. 146) zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe Bina ███████████████ deshalb erschossen, weil er über die Flucht der jüdischen Handwerker wütend war und die in seinen Augen jetzt unnütze Jüdin, bevor sie floh, das Schicksal erleiden sollte, das den anderen Juden schon vorher bereitet worden war, oder weil sie es gewagt hatte, gegen ihn, der sich als ihr Wohltäter betrachtete, die Pistole zu erheben (UA S. 147). In beiden Fällen hält das Schwurgericht den Beweggrund des Angeklagten für niedrig im Sinne des § 211 StGB.

Diese rechtliche Beurteilung trifft jedoch für die zweite der beiden tatsächlichen Möglichkeiten nicht zu. Bei ihr geht das Schwurgericht davon aus, der Angeklagte hätte seinem Vorgesetzten verschweigen können, dass Bina ██████████ mit der Waffe entgegengetreten war, und hätte sie in den Wald entkommen lassen können (UA S. 146). Das war ihm jedoch nicht zuzumuten. Denn sie hatte, wie er unwiderlegt behauptet, gedroht, sich den Partisanen anzuschließen (UA S. 141). Er hatte also nicht nur sich selbst, sondern auch das Leben anderer Deutscher gefährdet, zumal die Handwerker bei der Flucht alle vorgefundenen Waffen mitgenommen hatten.

Das hat das Schwurgericht verkannt. Davon kann seine Feststellung beeinflusst sein, der Angeklagte sei schon, ehe er den Vorfall seinem Vorgesetzten meldete, aus persönlicher Rachsucht und verletzter Eitelkeit entschlossen gewesen, Bina █████ zu erschießen (UA S. 146–148).

Überdies kann Rachsucht zwar ein niedriger Beweggrund sein (BGH NJW 1958, 189), sie liegt aber nur vor, wenn der Entschluss zur Tötung in einem Missverhältnis zu dem Verhalten des Opfers steht, das ihn hervorgerufen hat. Das trifft hier nicht zu, weil der Angeklagte Vergeltung für einen Tötungsversuch übte, den das Opfer gegen ihn selbst unternommen hatte, und weil wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort ein gerichtliches Verfahren nicht in Betracht kam.

Es lässt sich daher nicht die Möglichkeit ausschließen, dass nicht Mord, sondern nur Totschlag vorliegt, dessen Strafverfolgung verjährt wäre. Da andere Feststellungen von einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten sind, spricht der Senat den Angeklagten in diesem Fall frei.