Revision gegen Einstellung nach §6 StFG 1954 verworfen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Tierarzt Dr. med. vet. Lothar ████ aus ██, geboren am ████████ 1918 in ██████ (Ostpreußen), wegen Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 1. Juni 1964 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, sich des Totschlags dadurch schuldig gemacht zu haben, dass er am 6. Mai 1945 in Deinzendorf (Österreich) als Kommandeur und Gerichtsherr der selbständigen Heeres-Flak-Artillerie-Abteilung 299 den Vorsitz in einem von ihm selbst als Gerichtsherrn einberufenen Standgericht führte, dabei an einem Todesurteil wegen versuchter Fahnenflucht gegen zwei Soldaten der Abteilung (den Unteroffizier ███ und den Gefreiten ██ ███) mitwirkte sowie anschließend als Gerichtsherr das Urteil bestätigte und vollstrecken ließ, obwohl er wusste, dass das Urteil auf Grund seiner Mitwirkung an der Urteilsfindung wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften der Kriegsstrafverfahrensordnung rechtsfehlerhaft war und nicht bestätigt werden durfte.

Das Schwurgericht hat das Verfahren auf Grund des § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und Frau Margarete ███ (Witwe des getöteten ████████) als Nebenklägerin Revision eingelegt. Beide Revisionen haben Verletzung des Verfahrensrechts (Verstoß gegen § 244 Abs. 2 und § 245 StPO) und des sachlichen Strafrechts gerügt. Die Revisionsbegründung der Nebenklägerin stimmt im Wesentlichen mit der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft überein.

Die Nebenklägerin hat ihre Revision inzwischen zurückgenommen.

Der Generalbundesanwalt hat mitgeteilt, dass er die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertritt. Er hat hierzu ausgeführt:

I.

1. Soweit die Revision Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO rügt, ist sie unzulässig, weil sie weder die Namen der Zeugen, die ihrer Meinung nach hätten vernommen werden müssen, noch die Beweisthemen im Einzelnen angibt.

2. Die Rüge der Verletzung des § 245 StPO enthält zwar die Namen der zur Hauptverhandlung erschienenen, aber nicht vernommenen Zeugen. Sie ist auch nicht schon deswegen unzulässig, weil sie nicht angibt, was durch die Aussagen hätte bewiesen werden können und inwiefern diese Aussagen erheblich gewesen wären.

Da § 245 StPO es dem erkennenden Gericht verbietet, den Gebrauch der herbeigeschafften Beweismittel mit der auf Voraussicht gestützten Begründung zu verweigern, dass von ihnen, wenn sie gebraucht würden, ein erhebliches Ergebnis nicht zu erwarten wäre, liegt die Gesetzesverletzung allein schon in der Tatsache, dass die Beweismittel nicht benutzt worden sind; nur diese Tatsache braucht daher die Revision zu behaupten (vgl. RGSt 65, 304, 307; BGH 3 StR 512/54 vom 26. Mai 1955 S. 16; Schwarz/Kleinknecht, StPO 25. Aufl. Anm. 6 zu § 245).

Sinn und Zweck der Vorschrift des § 245 StPO verbieten es auch dem Revisionsgericht, seinerseits nachträglich die Unerheblichkeit der nicht erhobenen Beweise festzustellen (RG a. a. O., BGH a. a. O.).

Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Zwar entfiel die Pflicht zur Vernehmung der erschienenen Zeugen nicht schon deshalb, weil das Verfahren eingestellt worden ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache unabhängig wäre (vgl. Geier in Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. Anm. 7 zu § 245, Anm. 10 zu § 260).

Im vorliegenden Falle hing jedoch die Frage, ob § 6 StFG 1954 anwendbar war, mit der Tat selbst eng zusammen, da nur bei Kenntnis des Geschehensablaufs und der Persönlichkeit des Täters beurteilt werden konnte, ob eine über drei Jahre hinausgehende Freiheitsstrafe zu erwarten war.

Die erschienenen Zeugen brauchten aber deswegen nicht vernommen zu werden, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung damit einverstanden war, dass das Gericht hiervon Abstand nahm (§ 245 Satz 3 StPO).

Der Staatsanwalt wusste, dass das Gericht über die vom Angeklagten beantragte Einstellung des Verfahrens beraten und möglicherweise eine Entscheidung erlassen würde, und er hatte auch Gelegenheit, sich vorher hierzu zu äußern. Wenn er bei dieser Sachlage lediglich erklärte, dass er sich dem Antrag auf Einstellung des Verfahrens nicht anschließen könne, andererseits aber die Entscheidung in das Ermessen des Gerichts stellte, so konnte dies nur dahin verstanden werden, dass er auch der Meinung war, zur Entscheidung über den Einstellungsantrag bedürfe es keiner Vernehmung von Zeugen. War er dagegen der Ansicht, auf Grund der Vernehmung nur des Angeklagten könne das Verfahren noch nicht eingestellt werden, so hatte er dies klar zum Ausdruck bringen müssen. Einen endgültigen formellen Verzicht auf die Vernehmung der Zeugen konnte er in diesem Stadium des Verfahrens ohnehin schon deshalb nicht aussprechen, weil das Schwurgericht auch zu dem Ergebnis hätte kommen können, dass eine Einstellung nicht oder noch nicht in Frage komme, die Hauptverhandlung also fortgesetzt werden müsse.

Dass der Sitzungsstaatsanwalt keinen Schlussantrag nach § 258 Abs. 1 StPO gestellt hat, ist rechtlich ohne Bedeutung. Er hatte jedenfalls Gelegenheit, einen solchen Antrag zu stellen, und er wusste auch, dass eine das Verfahren abschließende Entscheidung des Schwurgerichts ergehen konnte.

II.

Die von der Revision erhobenen sachlichrechtlichen Rügen greifen nicht durch. Insbesondere sind die Ausführungen des angefochtenen Urteils über die Hinsichtsfähigkeit des Angeklagten im Sinne von § 6 StFG 1954 nicht zu beanstanden. Diese Vorschrift ist nicht schon dann unanwendbar, wenn der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens in der Lage gewesen wäre, das Unrecht seines Handelns einzusehen; wäre sie so auszulegen, dann würde sie völlig ihre praktische Bedeutung verlieren, weil ein Täter, der das Unrechtmäßige seines Tuns auch bei äußerster Anspannung seines Gewissens nicht zu erkennen vermag, wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums überhaupt nicht bestraft werden kann. Gemeint ist daher vielmehr eine Einsichtsfähigkeit in das Verhältnis zwischen der vermeintlichen Dienst- oder Rechtspflicht und der Tat, d. h. die Fähigkeit des Abwägens. Eine solche Fähigkeit besaß der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils nicht; er kam gar nicht auf den Gedanken, sein Gewissen anzuspannen, weil er der Meinung war, den Befehlen zur harten und schnellen Bestrafung von Fahnenflüchtigen gebühre auf alle Fälle der Vorrang, obwohl dies in Wirklichkeit nicht zutraf.

Es bleibt mithin bei der Einstellung des Verfahrens auf Grund des StFG 1954.