Revisionen wegen gefährlicher Körperverletzung und Unterschlagung verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Lisenzbieger Gerhard ███ aus BC, dort geboren am ████████ 1944, zur Zeit in ███████ Sache in Untersuchungshaft,

2. den Eisenflechter Peter F██ aus BC, dort geboren am ████████ 1943, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. November 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Herrmann als beisitzende ████████,

Bundesanwalt Dr. █████ als █████████ der ███████████████████,

Rechtsanwalt Dr. ████ als ███████████ des ███████████ zu 2 zu 4,

Rechtsanwalt ████ als ███████████ des ████████████ zu 2,

Justizhauptsekretär ██ als ██████████████ der ████████████████

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ██ gegen das Urteil des ████████████ in Berlin vom April 1969 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten BO wegen gefährlicher Körperverletzung und Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis (Einzelstrafen 10 Monate und 3 Monate Gefängnis) und den Angeklagten HC wegen gefährlicher Körperverletzung zu 20 Monaten Gefängnis verurteilt.

Revision des Angeklagten BO

Das Rechtsmittel, mit dem Verletzung des sachlichen Strafrechts gerügt wird, hat keinen Erfolg. Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt ist rechtsfehlerfrei. Was die Revision hiergegen vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung.

Die Änderung der §§ 27b, 23 StGB durch Artikel 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I, 645) kann der Revision nicht zum Erfolge verhelfen. Bei dem, was das Urteil über die Taten des Angeklagten und seine Vorstrafen feststellt, gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung es, gegen den Angeklagten auch wegen der Unterschlagung eine Freiheitsstrafe zu verhängen und die Gesamtfreiheitsstrafe zu vollstrecken.

II. Revision des ████████████████ ██

1. Die Rüge, die Strafkammer sei vorschriftswidrig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet.

Die Revision sieht die Gesetzesverletzung darin, dass der ████████████████ vor der Strafkammer am 1. April 1969 den Schöffen ███ anstelle der Schöffin █████ teilnehmen ließ. Dies verhilft der Rüge jedoch nicht zum Erfolg, weil die Strafkammer die Schöffin KC durch Beschluss vom 13. Dezember 1968 gemäß den §§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 2 und 3, 77 GVG für das Geschäftsjahr 1969/1970 vom Schöffendienst befreit hat und dieser Beschluss keinen Revisionsgrund erkennen lässt (vgl. Tatbestand).

Der Senat braucht dabei nicht zu entscheiden, ob eine Rüge schon daran scheitert, dass Beschlüsse, die nach § 52 Abs. 3 GVG erlassen werden, nach Abs. 4 der Vorschrift nicht anfechtbar sind. Abs. 4 kann auch so verstanden werden, dass der Beschluss zwar nicht unmittelbar angefochten werden kann, das Revisionsgericht aber bei entsprechender Rüge im Einzelfall berechtigt und verpflichtet ist zu prüfen, ob sich aus dem Inhalt des Beschlusses oder der Art seines Zustandekommens ergibt, dass das Gericht, gegen dessen Besetzung die Revision sich richtet, vorschriftswidrig besetzt war.

Die Entscheidung BGH GA 1961/206 (Sachentscheidung des 5. Strafsenats), nach der die Revision auf eine Verletzung der §§ 33, 34, 52 Abs. 2 GVG nicht gestützt werden kann, steht einer solchen Prüfung nicht entgegen. Sie betrifft einen Fall, in dem die Revision unter Hinweis auf die §§ 33 Nr. 2, 52 Abs. 2 GVG die Mitwirkung eines Schöffen rügte, dessen Teilnahme an der Hauptverhandlung beanstandet war. Im Gegensatz zu vorliegendem Fall war dort die Mitwirkung des Schöffen nicht auf einen Beschluss nach § 52 Abs. 3 GVG zurückzuführen, durch den das Gericht einen anderen Schöffen vom Schöffendienst befreit hatte. Das Gleiche gilt für die nicht veröffentlichte Entscheidung BGH 2 StR 204/62 vom 31. Oktober 1962.

2. Auch die Annahme, die Strafkammer sei wegen der Mitwirkung des Schöffen ███ anstelle der Schöffin KC vorschriftswidrig besetzt gewesen, genügt jedenfalls nicht, da – wie die Revision meint – bei dem Beschluss vom 13. Dezember 1968 das Gesetz irrtümlich ausgelegt oder angewandt worden ist. Von einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts kann in Fällen dieser Art nur die Rede sein, wenn der Beschluss auf einer Gesetzesverletzung, die klar zutage liegt, oder auf Willkür beruht. Das hat der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil BGHSt 12, 402, 406 für einen Präsidialbeschluss über die Besetzung des Gerichts entschieden. Umstände, die die Auffassung rechtfertigen könnten, für einen Beschluss über die Besetzung des Gerichts nach den §§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 2 und 3 GVG gelte etwas anderes, sind nicht ersichtlich.

Der Beschluss der Strafkammer vom 13. Dezember 1968 und ein Aktenvermerk ihres Vorsitzenden vom 11. Dezember 1968 über eine fernmündliche Mitteilung der Ärztin ████████, von der Frau KC damals behandelt wurde, beweisen, dass die Strafkammer überzeugt war, Frau KC leide unter Schmerzen an der Wirbelsäule, auch im Sitzen, ferner unter häufigen Erkältungsinfektionen und manchmal unter Gallenkoliken.

Der Beschluss lässt weder eine Gesetzesverletzung, die klar zutage liegt, noch Willkür erkennen. Das gilt sowohl für den Umstand, dass die Strafkammer ihre Überzeugung von den genannten Leiden der Mitteilung geschöpft hat, die die Ärztin dem Vorsitzenden gemacht hatte, als auch für die Auffassung der Strafkammer, dass diese Leiden ein körperliches Gebrechen darstellen, das Frau KC zum Schöffendienst ungeeignet macht (§ 33 Nr. 3 GVG).

Der Senat hat auf die allgemeine Sachrüge hin auch insoweit das Urteil in vollem Umfang geprüft. Die Prüfung ergibt keinen sachlich-rechtlichen Fehler.

Auch bei diesem Angeklagten rechtfertigen die Feststellungen über die Tat des Angeklagten und seine Vorstrafen die Auffassung, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebietet (§ 23 StGB n. F.).