Revision verworfen: Verurteilung wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Gmer-Faruk █████ aus BC), geboren am ███████ 1938 in ████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September 1974, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Schmidt als Vorsitzender Richter,

die Richter am Bundesgerichtshof Herrmann Fleischmann Schuster Dr. Fuhrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

████████████████████████ aus ███ als Verteidiger,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Januar 1974 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

4. Unbegründet ist die Rüge, die Strafkammer sei überbesetzt gewesen und der Angeklagte deshalb seinem gesetzlichen Richter entzogen worden. Wie die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten ergibt, hat das Präsidium diese Kammer mit einem Vorsitzenden und drei Beisitzern nur deshalb besetzt, weil ihr neben ihren Aufgaben auch die Zuständigkeit für die Entscheidungen nach § 82 Abs. 2 GVG zugewiesen worden ist. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Präsidium die Gründe für diese Besetzung der Strafkammer auch nicht schriftlich niederzulegen. § 21e GVG, der die Aufgaben des Präsidiums bei der Geschäftsverteilung regelt, sieht eine solche Verpflichtung nicht vor.

Ebenfalls unbegründet ist der Vorwurf, das Landgericht habe dadurch gegen §§ 250, 261 StPO verstoßen und zugleich seine Pflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt, dass es die Aussage des Zeugen ██████ verwertet habe. Wie die Urteilsgründe ergeben, hat der Zeuge nur über Tatsachen ausgesagt, die ihm als Angehörigen des entsprechenden Dezernats der Kriminalpolizei unmittelbar bekannt geworden waren. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 250 StPO) liegt deshalb nicht vor (BGHSt 17, 382, 384). Dass diese Tatsachen auf Angaben von unbekannten Gewährsleuten beruhten, hat der Tatrichter nicht verkannt. Das zeigen die Ausführungen auf Seite 6 UA deutlich.

Die Bekundungen des Zeugen ██████ sind übrigens nur hilfsweise verwertet worden. Dem Landgericht brauchte sich daher auch nicht aufzudrängen, von Amts wegen die für die Aussagegenehmigung zuständige Verwaltungsbehörde zu veranlassen, ihre Genehmigung auch auf die Bekanntgabe der Gewährsleute zu erstrecken. Die Entscheidungen des Senats in GA 1968, 370 und JR 1969, 305 betrafen einen anderen Fall.

3. Nicht bewiesen ist die Behauptung der Revision, das Landgericht habe gegen § 261 StPO verstoßen. Dem Zeugen ██ ████ sei sein früheres Geständnis in der Hauptverhandlung vorgehalten und dann von ihm zugestanden worden. Dieser Vorgang gehört nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten und deshalb auch nicht ins Protokoll (§ 273 Abs. 1 StPO). Ob der Zeuge entsprechende Bekundungen gemacht hat und ob diese mit den Tatsachen übereinstimmen, die das Landgericht festgestellt hat, kann das Revisionsgericht nicht überprüfen (BGHSt 21, 149, 151).

4. Das Vorbringen der Revision, das Landgericht habe das Schweigen des Angeklagten zu seinem Nachteil verwertet, wird im Zusammenhang mit der Sachrüge erörtert.

II. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.

1. Das angefochtene Urteil enthält im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

Zwar trifft zu, dass der Beschwerdeführer den ersten Teilakt der fortgesetzten Handlung vor, die übrigen vier nach Inkrafttreten des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2092/GVBl. 1972, 34, 47) begangen hat. Irrig ist jedoch die Auffassung der Revision, der Angeklagte hätte nur nach dem Opiumgesetz verurteilt werden dürfen, weil er während dessen Geltung den Gesamtvorsatz gefasst habe. Eine Tat im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB ist nicht begangen, wenn der Täter sich zu ihr entschließt, sondern wenn er sie ausführt. Ändert sich das Gesetz während der Dauer einer Fortsetzungstat, so ist die gesamte fortgesetzte Handlung nur nach dem Gesetz zu beurteilen, das zur Zeit des letzten Teilaktes gilt (BGH StR 414/65 vom 21. Juni 1966, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1957, 12; StR 417/56 vom 21. Dezember 1956; RGSt 44, 355, 356, 357; 62, 1, 5, 6; 71, 92, 94).

Das hat die Strafkammer bei der Fassung des Urteilssatzes außer Betracht gelassen. Es beschwert den Angeklagten indessen nicht, dass der Tenor der angefochtenen Entscheidung neben dem Betäubungsmittelgesetz auch das (mildere) Opiumgesetz erwähnt.

2. Auch die Strafzumessungserwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

Dem Revisionsvorbringen, die Strafe hätte nicht für die gesamte Fortsetzungstat dem § 11 Abs. 4 BetmG entnommen werden dürfen, weil der erste Teilakt vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen worden sei, braucht hier nicht nachgegangen zu werden. Die Strafkammer hat diesem Umstand Rechnung getragen. Sie unterscheidet bereits im Schuldspruch auch tatbestandlich zwischen dem (damaligen) Verstoß gegen das Opiumgesetz und dem späteren gegen das Betäubungsmittelgesetz. § 11 Abs. 4 BetmG wird nur im Zusammenhang mit den letzten drei Teilakten zitiert. Das Landgericht hebt diese Trennung noch deutlicher in der rechtlichen Würdigung hervor und führt anschließend aus, der Angeklagte habe die Rauschmittel teilweise in nicht geringer Menge (§ 11 Abs. 4 BetmG) erworben und abgegeben, und zwar „nach dem Inkrafttreten des Betäubungsmittelgesetzes“.

Danach hat die Strafkammer ersichtlich berücksichtigt, dass der erste Teilakt der fortgesetzten Handlung zur Zeit seiner Begehung mit milderer Strafe bedroht war. Ob die Strafkammer übrigens so verfahren musste, kann offen bleiben.

Dass der Angeklagte „allein des erheblichen Profits wegen ... tätig geworden ist“, folgt ohne Weiteres aus den großen Rauschmittelmengen, die er sich beschafft hat. Bei solchen Mengen änderte sich an dieser Beurteilung auch dann nichts, wenn er selbst einen Anteil verbraucht hätte; denn dieser wäre neben einer solchen Menge nicht ins Gewicht gefallen, da der Angeklagte im Übrigen ein Verbraucher nicht war.

Dass der Angeklagte im Übrigen ein Verbraucher nicht war, hat die Strafkammer nicht aus dessen Schweigen in der Hauptverhandlung gefolgert. Sie ist vielmehr davon ausgegangen, der Angeklagte sei Rauschgifthändler und nicht Konsument. Die von der Revision beanstandete Wendung auf UA 5.10 besagt – wie der Urteilszusammenhang deutlich ergibt – lediglich, auch der Angeklagte habe keinen Hinweis dafür geliefert, dass er Eigenverbraucher sei. Aus dem Schweigen des Angeklagten dürfen allerdings keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden (BGHSt 20, 281; BGH GA 1969, 307; BGH 4 StR 326/70 vom 15. Oktober 1970, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1971, 18). Daraus folgt jedoch nicht, dass einem schweigenden Angeklagten bei der Beweiswürdigung jeder nur vorstellbare Milderungsgrund zugute gehalten werden muss. Das sagt die Revision zwar nicht ausdrücklich; ihr Vorbringen läuft aber im Ergebnis darauf hinaus.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.