Revision verworfen in Strafsache gemeinschaftlicher Betrug; Gefängnisbegriff berichtigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen die Hausfrau Margarete █████████ geborene ███████ aus ████, geboren am ███████ 1938 in ██, wegen gemeinschaftlichen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ als Verteidiger, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27. November 1969 wird verworfen, jedoch wird in der Urteilsformel das Wort „Gefängnis“ durch „Freiheitsstrafe“ ersetzt.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gemeinschaftlichen Betruges in sieben Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt, hierauf die Untersuchungshaft angerechnet und die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision beanstandet in mehrfacher Beziehung das Verfahren der Strafkammer und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin hat durch Gesuche vom 4. und 13. November 1969 die richterlichen Mitglieder der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Beide Gesuche sind gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StPO unter Mitwirkung der abgelehnten Richter verworfen worden.

a) Das erste – vom Verteidiger telegrafisch angebrachte – Gesuch, mit dem „Gericht (Vorsitzender und Beisitzer)“ wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wurden, war damit begründet worden, dass der Termin vom 4. November 1969 unnötig sei, „da der Zeuge ████ auch am Termin 3.10.69 gehört werden konnte. Daher unnötig Verlegung auf 4.11.69, weil damit Angeklagte nur unnötige Kosten für Reise Berlin“.

Darauf hat das Landgericht einen Beschluss verkündet, nach dem „das Ablehnungsgesuch des Verteidigers Rechtsanwalt ███ als unzulässig verworfen wird (§ 26a Abs. 1 StPO)“.

Zur Begründung heißt es: „Abgesehen davon, dass der Verteidiger kein eigenes Ablehnungsrecht hat – die Angeklagte hat sich das Ablehnungsgesuch ausdrücklich nicht zu eigen gemacht –, und abgesehen davon, dass die abgelehnten Richter nicht namentlich genannt worden sind, ist das Gesuch, dessen Gründe im Übrigen nicht glaubhaft gemacht worden sind, verspätet. Dem Verteidiger war seit dem 30. Oktober 1969 bekannt, dass der Fortsetzungstermin am 4. November 1969 stattfinden sollte. Das Gesuch ist erst am 4. November 1969, zwischen zwölf und vierzehn Uhr, bei Gericht eingegangen und somit nicht unverzüglich angebracht worden.“

Zu Unrecht wendet sich der Verteidiger gegen die Ausführungen in dem Beschluss, wonach dem Verteidiger schon am 30. Oktober 1969 bekannt gewesen sei, dass die Hauptverhandlung erst am 4. November 1969 fortgesetzt werden solle. Das ergibt sich vielmehr aus der Sitzungsniederschrift über die Verhandlung vom 30. Oktober 1969. Darin ist beurkundet, dass an diesem Tage in Gegenwart des Wahlverteidigers der Gerichtsbeschluss verkündet worden ist, die Hauptverhandlung zu unterbrechen und am 4. November 1969 um 10 Uhr fortzusetzen. Mit ihren längeren Darlegungen, dass diese Beurkundung unrichtig sei, kann die Revision nicht gehört werden, denn gegen den die Formlichkeiten der Hauptverhandlung betreffenden Inhalt des Sitzungsprotokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 274 Satz 2 StPO). Dafür sind auch nach dem Vortrag der Revision keine Anhaltspunkte gegeben.

b) Das zweite Ablehnungsgesuch der Angeklagten vom 13. November 1969 hat die Strafkammer ebenfalls zu Recht wegen Verspätung als unzulässig verworfen. Der Ablehnungsgrund war erneut auf diesem Gesamtkomplex, nämlich

1. Entscheidung durch die abgelehnten Richter, 2. der nicht zutreffenden Begründung, das Ablehnungsgesuch sei verspätet eingegangen und daher nicht zu berücksichtigen,

gestützt.

Ihre wegen Verspätung verwerfende Entscheidung hat die Strafkammer zutreffend damit begründet, dass die Angeklagte von der Verwerfung des ersten Ablehnungsgesuches schon zehn Tage zuvor, nämlich am 4. November 1969, Kenntnis erhalten habe. Das wird wiederum durch die Sitzungsniederschrift bestätigt. Sie beweist, dass der Beschluss vom 4. November 1969 in Anwesenheit der Angeklagten und ihres Pflichtverteidigers verkündet worden ist.

Da in der Revisionsbegründung im Zusammenhang mit dem zweiten Ablehnungsgesuch darauf hingewiesen worden ist, dass der 14. November 1969 der nächste Verhandlungstag nach dem 4. November 1969 war, wird noch darauf aufmerksam gemacht, dass es bei einer mehrtägigen Hauptverhandlung geboten sein kann, das Ablehnungsgesuch außerhalb der Hauptverhandlung vor deren Fortsetzung schriftlich anzubringen (vgl. BGHSt 21, 334, 344).

2. Weder das in Art. 103 Abs. 1 GG verbriefte Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör noch eine sonstige Verfahrensvorschrift ist dadurch verletzt worden, dass die Strafkammer die Hauptverhandlung ungeachtet der Mitteilung des Wahlverteidigers Rechtsanwalt ██, er sei verhindert, am 4. November 1969 entsprechend dem zuvor gefassten Beschluss fortsetzte. In dem Fortsetzungstermin war die Angeklagte durch den ihr schon am 24. Oktober 1969 bestellten Pflichtverteidiger Rechtsanwalt ███ verteidigt. Einen Antrag nach § 145 Abs. 3 StPO, die Hauptverhandlung wegen mangelnder Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung zu unterbrechen, hatte der Pflichtverteidiger nicht gestellt, der in erster Linie entscheiden musste, ob er die Angeklagte verteidigen konnte.

3. Was die Revision unter III der Revisionsbegründung vorgebracht hat, ist ebenfalls unbegründet.

a) Inwiefern dadurch, dass durch Gerichtsbeschlüsse sowohl innerhalb der einzelnen Sitzungstage die Hauptverhandlung unterbrochen als auch von einem zum anderen Tage verlegt worden ist, die Verteidigung der Angeklagten unzulässig beschränkt worden sein kann, ist nicht ersichtlich. Alle diese Maßnahmen lagen im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden oder des Gerichts. Eine rechtlich fehlerhafte Ausübung dieses Ermessens ist nicht zu erkennen. Insbesondere der schwere Vorwurf, dass viele Fortsetzungstermine und die unnötige Ausdehnung der Hauptverhandlung auf sechs Tage die Angeklagte habe zermürben sollen, ist nicht beweisbar.

b) Ebenso liegt es für die Behauptung, die am 27. November 1969 vom Verteidiger erklärte Zurücknahme seiner am selben Tage gestellten Hilfsbeweisanträge sei ihm und der Angeklagten durch die Ankündigung abgenötigt worden, dass anderenfalls weitere drei Verhandlungstage bis zum 17. Dezember 1969 erforderlich würden.

c) Die Anordnung des Vorsitzenden, den Zeugen ███ gemäß § 60 Nr. 3 StPO a. F. wegen Beteiligungsverdachts und die Zeugin ██████ gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Geschädigte unbeeidigt zu lassen, ist nicht zu beanstanden. Die Revision kann hierauf schon deshalb nicht gestützt werden, weil die Verteidiger es unterlassen haben, nach § 238 Abs. 2 StPO die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Einer ausdrücklichen Aufforderung des Vorsitzenden, zur Frage der Vereidigung Stellung zu nehmen, bedurfte es nicht.

4. Die auf § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützte Verlesung der Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen der von der Revision bezeichneten auswärtigen Zeugen entsprach dem Gesetz, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Aussagen. Sie waren schon deshalb, weil die Angeklagte geständig war, für die Aufklärung nicht von besonderer Bedeutung.

Der Vorwurf, das Landgericht habe unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO vor der Vernehmung des Zeugen Helmut ██████ abgesehen, ist unverständlich, weil die Revision selbst vorbringt, dass Gericht und Staatsanwaltschaft sich intensiv, jedoch ohne Erfolg bemüht hätten, den Ehemann der Angeklagten aufzufinden.

Auch die übrigen von der Revision vermissten Zeugenvernehmungen und die Hinzuziehung von Sachverständigen drängten sich der Strafkammer mit Rücksicht auf das Geständnis der Angeklagten nicht auf.

6. Was die Revision unter Berufung auf § 261 StPO vorgetragen hat, bewegt sich entweder unzulässigerweise im Tatsächlich oder ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrüge

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem gesamten Umfange geprüft. Hierbei haben sich keine Rechtsfehler ergeben. Die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe § 14 StGB n. F. (= § 26b StGB in der Übergangsfassung des Art. 106 Abs. 1 Nr. 1 1. StrRG) verletzt, weil sie dessen Voraussetzungen offensichtlich nicht geprüft habe, ist unrichtig (UA S. 35).

Die Revision musste daher verworfen werden. Gemäß Art. 95 Abs. 3 1. StrRG war jedoch der Strafausspruch von Gefängnis auf Freiheitsstrafe umzustellen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.