Vorlagefrage zur Fortgeltung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB bei landesrechtlicher Ordnungswidrigkeit

5 StR 318/66 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Bußgeldsache gegen den Kaufmann Werner C. aus L., geboren am ███ 1914 in G. (Ostpreußen), wegen ungenehmigten Bauens

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 1966 durch den Senatspräsidenten Prof. Dr. Sarstedt, die Bundesrichterin Dr. Koffka sowie die Bundesrichter Schmidt, Schmitt und Dr. Borker auf den Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. April 1966 nach Anhörung des Generalbundesanwalts beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Düsseldorf zur weiteren Entscheidung zurückgegeben.

Das vorlegende Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem Bußgeldverfahren über die Rechtsbeschwerde der Verwaltungsbehörde gegen einen Beschluss des Amtsgerichts Kempen (Niederrhein), Landgerichtsbezirk Krefeld, zu entscheiden, mit dem ein Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde als unbegründet aufgehoben worden ist. Der Bußgeldbescheid war wegen eines Verstoßes gegen § 88 Abs. 8 i. V. m. § 104 Abs. 1 Nr. 3 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962 (GVBl. NRW 1962, 373) erlassen worden, weil der Betroffene im Juni bzw. Ende Juni 1965 (vgl. Bl. 5 d. A., Bl. [REDACTED] der Verwaltungsakten) auf seinem Grundstück eine Pferdeschutzhütte ungenehmigt hatte errichten lassen. Das vom Betroffenen hiergegen angerufene Amtsgericht war der Ansicht, dass es zur Errichtung dieser Hütte einer Genehmigung nicht bedurft habe.

Das Oberlandesgericht will den angefochtenen Beschluss aufheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverweisen, weil es entgegen der Ansicht des Amtsrichters die Errichtung der Hütte für genehmigungspflichtig hält. Gleichzeitig will es den Amtsrichter darauf hinweisen, dass er das Verhalten des Betroffenen nicht als Ordnungswidrigkeit, sondern als Übertretung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB zu würdigen habe, deren Ahndung aber gegebenenfalls mit einer Geldbuße zu bestätigen haben werde, weil es gemäß § 62 OWiG beim Bußgeldverfahren sein Bewenden habe. Das vorlegende Oberlandesgericht ist nämlich in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Stuttgart, das die gleiche Rechtsfrage bereits mit Beschluss vom 12. August 1965 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat (NJW 1965, 1784), der Ansicht, dass die Vorschrift des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB nach Art. 125 Nr. 1, 74 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgelte und deshalb durch landesrechtliche Bauordnungen, die Verstöße gegen sie zu Ordnungswidrigkeiten erklären, nicht aufgehoben werden könne.

An der beabsichtigten Entscheidung glaubt sich das Oberlandesgericht Düsseldorf aber gehindert, weil das Oberlandesgericht Köln in seinem Beschluss vom 12. Mai 1965 (NJW 1965, 1496; JMBl. NRW 1965, 177) die Ansicht vertreten hat, die Vorschrift des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB gelte jedenfalls in den Ländern, deren Baurecht das in ihr umschriebene Verhalten mit Bußgeld bedrohe, nicht als Bundesrecht fort. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG i. V. m. § 56 Abs. 5 OWiG dem Bundesgerichtshof folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

„Bleibt das Bauen ohne die erforderliche baupolizeiliche Genehmigung als Übertretung nach § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB strafbar, nachdem das Landesrecht (hier § 101 Abs. 1 Nr. 3 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962) es zur Ordnungswidrigkeit erklärt hat?“

Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

„Die Vorlegung ist nicht zulässig, weil der Bundesgerichtshof auf die Vorlegung derselben Rechtsfrage durch das Oberlandesgericht Stuttgart bereits entschieden hat (Beschl. v. 22. April 1966 – 1 StR 443/65). Zur Entscheidung über die aufgeworfene Rechtsfrage ist allein das Bundesverfassungsgericht berufen. Bei ihm ist ein Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung der Fortgeltung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB als Bundesrecht schon anhängig; denn mit seinen Beschlüssen vom 9. November und 6. Dezember 1965 (NJW 1966, 1280; JMBl. NRW 1966, 34) hat das Oberlandesgericht Hamm die strittige Frage gemäß Art. 126 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt, da ernstlich zweifelhaft sei, ob die Strafvorschrift als Bundesrecht oder Landesrecht fortgelte. Damit ist der Bundesgerichtshof gehindert, die ihm vom Oberlandesgericht Düsseldorf vorgelegte Rechtsfrage seinerseits zu entscheiden. Da der Bundesgerichtshof nicht in der Sache selbst entscheidet, ist er auch nicht zur Vorlegung an das Bundesverfassungsgericht befugt (BGH a. a. O.; BVerfGE 6, 222 [240]).“

Der Senat tritt diesen Ausführungen in vollem Umfang bei.