Revision teilweiser Erfolg bei Unzucht- und schweren Unzucht-Verurteilungen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Karl-Heinz G. aus ██, geboren ████████ 1936 in █████████, wegen Unzucht zwischen Männern u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██ als Vertreter der ███ Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger,

Justizhauptsekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 31. Mai 1965

1. aufgehoben, soweit es den Angeklagten wegen Unzucht mit vier namentlich nicht bezeichneten Männern verurteilt hat; insoweit wird das Verfahren eingestellt und werden die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Landeskasse auferlegt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben: a) im Falle ██████ im Schuld- und Strafausspruch, b) hinsichtlich der Gesamtstrafe;

in diesem Umfang wird die Sache, einschließlich der Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Schöffengericht in Osnabrück zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

1. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen vier in den Jahren 1962 bis 1964 begangener Vergehen gemäß § 175 StGB verurteilt hat, ohne seine Partner näher zu bezeichnen, kann das Urteil nicht bestehen bleiben. Wie die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ergibt, fehlt es in diesen Fällen an einer ordnungsmäßigen Anklageschrift. Die Anklageschrift, die das Landgericht gemäß § 207 StPO n. F. durch den Eröffnungsbeschluss unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat, bezeichnet, abgesehen von den anderen, im Einzelnen dargelegten Fällen, die Männer, mit denen der Angeklagte in den Jahren 1962 bis 1964 Unzucht getrieben hat, weder mit Namen noch in sonstiger Weise. Sie enthält hierzu keine weitere Angabe, als dass der Angeklagte sich in dem genannten Zeitraum vier bis fünf Männern genähert habe, mit denen er wechselseitige Onanie und teilweise auch den Mundverkehr durchgeführt habe. Den in der Anklageschrift enthaltenen Angaben über das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen ist dazu lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte diese weiteren Taten gestanden hat. Das genügt nicht zur Durchführung der Hauptverhandlung. Der Inhalt der Anklageschrift muss vielmehr erkennen lassen, welche bestimmten Taten des Angeklagten Gegenstand der Hauptverhandlung und der Urteilsfindung sein sollen. Davon hängt auch ab, welche tatsächlichen Vorgänge von der Rechtskraft der Verurteilung erfasst werden (vgl. BGHSt 10, 137, 139 ff.). Wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung ist das Urteil in diesen Fällen aufzuheben. Das Verfahren ist insoweit gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen. Die dem Angeklagten wegen dieser Fälle erwachsenen notwendigen Auslagen sind der Landeskasse aufzuerlegen (§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Auch im Fall HCD kann das Urteil nicht bestehen bleiben. Abweichend von der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (vgl. RGSt 70, 224) setzt „Unzuchttreiben“ gemäß § 175 StGB eine zeitlich länger andauernde schamverletzende Handlung des Täters voraus. Unzucht im Sinne des § 175 StGB treibt, wer mit einem anderen Mann „unzüchtige Handlungen“ im Sinne des § 176 StGB von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt (BGHSt 1, 293 ff.). Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, dass der Angeklagte im Falle HC diese Voraussetzung erfüllt hat. Seine Handlung beschränkte sich nach dem festgestellten Sachverhalt darauf, dass er dem 19-jährigen Zeugen ███ auf der Toilette „an seinen Geschlechtsteil“ fasste. Diese Feststellung lässt die Möglichkeit offen, dass es sich bei diesem offenbar einmaligen Anfassen um eine nur kurze Berührung handelte. Eine solche würde für das Merkmal des Unzuchttreibens und damit für eine Bestrafung gemäß § 175 StGB nicht ausreichen.

Da im Falle HC die Urteilsfeststellungen nicht erschöpfend sind, sich also nicht ausschließen lässt, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere tatsächliche Feststellungen zu den bisher nicht geklärten Fragen getroffen werden, kann der erkennende Senat insoweit nicht gemäß § 354 Abs. 1 StPO abschließend entscheiden.

3. Im Falle ████████ hat das Landgericht den Angeklagten mit Recht wegen vollendeter schwerer Unzucht mit Männern gemäß § 175a Nr. 3 StGB verurteilt. Wie der 2. Strafsenat in Abweichung von der vom 4. Strafsenat in BGHSt 17, 63 vertretenen Rechtsansicht, die dieser nicht mehr aufrechterhalten hat, in der Entscheidung vom 24. März 1965 (2 StR 510/64 – abgedruckt NJW 1965, 1087 = MDR 1965, 498, zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) ausgeführt hat, kann das Merkmal der Verführung im Sinne der angeführten Strafvorschrift auch vorliegen, wenn der Minderjährige aus Angst oder Scham mit innerem Widerstreben von dem Täter unzüchtige Handlungen an sich vornehmen lässt. Auch der erkennende Senat hat seine Bedenken gegen diese Auffassung nicht aufrechterhalten.

Gemäß der geänderten Rechtsansicht hat das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten ohne Rechtsirrtum ein vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB erblickt. Dass der 16-jährige Victor ██████████ den Angeklagten bei seinem Treiben wiederholt zurückgestoßen hat und der Angeklagte nicht endgültig zum Erfolg gekommen ist, ändert nichts an der bereits eingetretenen Vollendung des Verbrechens.

4. Im Falle ███ lässt die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern (§§ 175a Nr. 3, 43 StGB) in Tateinheit mit vollendeter Unzucht gemäß § 175 StGB weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler erkennen. Insoweit ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Es ist als ausgeschlossen anzusehen, dass die fehlerhaften Verurteilungen in den oben unter 1 angeführten vier Fällen und im Falle ██████████ das Strafmaß in den Fällen ███ und ███████████ zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Der Strafausspruch kann daher in diesen Fällen bestehen bleiben.

Die teilweise Aufhebung des Urteils hat zwangsläufig die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.

Die Zurückverweisung der Sache, soweit das Verfahren noch anhängig ist, an das Schöffengericht beruht auf § 354 Abs. 3 StPO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.