Revision wegen Strafaussetzung: Aufhebung des Strafausspruchs eines Angeklagten nach § 23 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Schlosser, jetzigen Rentner Wilhelm ████ aus ████, dort geboren am ██████, 2. den Autoschlosser Helmut ███ aus ███████, dort geboren █████████████████, 3. den Glasreiniger Emil ███ aus ███████, dort geboren █████████████████████,

wegen Hehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. September 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 11. März 1957 im Strafausspruch gegen den Angeklagten █████████ nebst den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das über die Kosten des Rechtsmittels insoweit zu befinden hat, als sich dieses auf den Angeklagten ███ bezieht.

Im Übrigen wird die Revision verworfen. Ihre Kosten fallen insoweit der Landeskasse zur Last.

– Von Rechts wegen –

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ wegen Hehlerei im Rückfall zu vier Monaten Gefängnis, den Angeklagten ███ wegen Hehlerei zu zwei Monaten Gefängnis und den Angeklagten █████████ wegen Begünstigung in Tateinheit mit Hehlerei zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat die Strafen zur Bewährung ausgesetzt.

Die Staatsanwaltschaft will mit der Revision nur die Aussetzung der Strafen angreifen und rügt Verletzung des § 23 StGB. Das Rechtsmittel ist nur insoweit begründet, als es den Angeklagten ███ betrifft. Es führt zur Aufhebung des ganzen Strafausspruchs gegen ihn.

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB darf die Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn der Verurteilte während der letzten fünf Jahre vor der Tat im Inlande zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist. Die Feststellungen des Urteils lassen die Möglichkeit offen, dass dieses gesetzliche Hindernis bei dem Angeklagten ████ vorliegt. Er hat die Tat, soweit das Urteil erkennen lässt, am 12. August 1954 und in den darauf folgenden Tagen begangen. Er ist im Jahre 1949 wegen Zuhälterei zu acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Den Tag dieser Verurteilung nennt das Urteil nicht. Es ist daher möglich, dass zwischen ihr und der jetzigen Tat weniger als fünf Jahre liegen, zumal die Zeit der Strafverbüßung in diese Frist nicht einzurechnen ist (§ 23 Abs. 4 StGB).

Die Strafaussetzung zur Bewährung kann also nicht bestehen bleiben.

Es lässt sich nicht mit voller Sicherheit ausschließen, dass die Strafe milder ausgefallen wäre, wenn das Landgericht sie nicht zur Bewährung ausgesetzt hätte. Die Revision ist daher nicht wirksam auf die Entscheidung über die Strafaussetzung beschränkt, ergreift vielmehr den ganzen Strafausspruch (vgl. die von Dallinger MDR 1955, 394 angeführten Urteile des BGH und die unveröffentlichte Entscheidung des Senats vom 18. Januar 1957 – 5 StR 486/56 –).

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist jedoch unbegründet, soweit sie die Angeklagten ████████ und █████████ betrifft.

Die dem Urteil zu entnehmenden früheren Verurteilungen dieser Angeklagten stehen der Strafaussetzung nicht nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 StGB entgegen.

Ob die Voraussetzungen vorliegen, an die § 23 Abs. 2 StGB diese Maßnahme knüpft, hat der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (vgl. BGH JR 1956, 426). Das Landgericht bejaht sie ohne rechtlichen Fehler. Wie es sagt, „glaubt“ es, dass der Ausspruch der Strafen genügt, um die Angeklagten für die Zukunft zu einem gesetzmäßigen Leben anzuhalten. Diese Erwartung des Tatrichters genügt. Das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob sie berechtigt erscheint. Ob sie, wie die Revision meint, mit Tatsachen belegt werden muss, kann dahinstehen. Denn die Strafkammer stützt ihre Annahme auch darauf, dass die letzten Strafen des Angeklagten ████ „Jahre zurückliegen, während sie sich bei █████████ auf anderen Gebieten bewegen“.

Das Landgericht erörtert zwar nicht ausdrücklich, ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafen erfordert (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Dass es diese Frage verneint, geht aber aus den Urteilsgründen hervor. Denn es heißt darin, die Angeklagten seien keine gefährlichen Hehler, sondern hätten nur eine günstige Gelegenheit ausgenutzt.

Die Entscheidung entspricht den Anträgen des Generalbundesanwalts.