Revision führt zu teilweiser Schuldspruchänderung und Rückverweisung in Sexualstrafverfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 22. Februar 1994 in der Strafsache gegen ████ aus ██, Friedel ███, dort geboren am ███ 1943, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 1994

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 3. Juni 1993

a) im Schuldspruch nach § 349 Abs. 4 StPO geändert und insgesamt dahin klargestellt, dass der Angeklagte ████ des sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen (Liane ██ und Sabine ███) sowie der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes und mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen (Bettina ████, 1984 bis 1989) schuldig ist, ferner in einem weiteren Fall des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (Bettina ████, 1990 bis 1992);

dabei wird mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Verfolgung nach § 154a Abs. 2 StPO dahin beschränkt, dass im Fall Liane ██ die Einzelfälle vor 1983 entfallen und im ersten Fall Bettina ████ der tateinheitliche Missbrauch einer Schutzbefohlenen vor 1988 entfällt;

in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen b) Liane ███ und Bettina ███ sowie in den Gesamtstrafaussprüchen nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen verurteilt und wegen der besonders schweren von 1982 bis 1984 in 20 Einzelfällen verübten Tat zum Nachteil seiner Tochter Liane drei Jahre Freiheitsstrafe, wegen der in zehn Einzelfällen verübten Tat zum Nachteil seiner Tochter Sabine zwei Jahre Freiheitsstrafe als Einzelstrafen verhängt; diese Einzelstrafen hat das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren zurückgeführt. Wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im besonders schweren Fall in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Missbrauch einer Schutzbefohlenen, bei einem Teilakt in Tateinheit mit Vergewaltigung, einer von 1984 bis 1992 in 100 Einzelfällen verübten Tat zum Nachteil seiner Tochter Bet— tina (ein Schuldspruch wegen tateinheitlichen Vergehens nach § 173 StGB ist, naheliegend in Anwendung des § 154a StPO, nicht erfolgt), hat es ihn zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt; unter Einbeziehung einer im November 1989 anderweitig verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr, die indes, wie das Landgericht in ausweislich der Urteilsgründe selbst erkannt hat, in die erste Gesamtstrafe einzubeziehen gewesen wäre, hat es eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verhängt. Schließlich hat es die Unterbringung des Angeklagten ███ in einer Entziehungs— anstalt angeordnet.

Mit der Sachrüge zur Anwendung des § 154a StPO führt die Revision des Angeklagten zur Schuldspruchänderung, teils in Beschränkung des Schuldumfangs, und aufrechtzu weitgehender Aufhebung des Strafausspruchs; soweit lediglich die Einzelstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe im Fall Sabine ███ erhalten bleibt, hinaus auch der Maßregelausspruch. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme fortgesetzter Handlungen ist im Rahmen eines familiären Beziehungsgeflechts hier schon deshal bedenklich, weil die Feststellungen eines Gesamtvorsatzes einerseits, enthemmter Tatbegehung in alkoholbedingt erheblich erschwerten Einzelfällen andererseits schwer miteinander vereinbar sind.

a) Soweit der Angeklagte in den zehn festgestellten Einzelfällen des Beischlafs mit seiner im Januar 1 973 geborenen Tochter Sabine verurteilt worden is t, belastet ihn die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs und die dadurch bedingte Verhängung nur ein er Einzelstrafe in Höhe von zwei Jahren Freiheitsstrafe nicht.

b) In den 20 Einzelfällen des Beischlafs des Angeklagten mit seiner im Mai 1970 geborenen Tochter Liane, bei denen aufgrund festgestellter längerer zwischenzeitlicher Unterbrechungen noch weitere Bedenken gegen die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs bestehen, waren die bis Dezember 1982 verübten Vergehen auch nach § 176 StGB bei Annahme von Tatmehrheit verjährt (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB). Um eine Beschwer auszuschließen, hat der Senat diese Fälle nach § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommen. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang des Urteils angesichts festgestellter höherer Frequenz zu Beginn dieses Tatkomplexes, dass sich der Schuldumfang danach auf die Hälfte der festgestellten Einzelfälle, also auf 20 Einzelfälle, vermindert zur Bestimmung des Mindestschuldumfangs durch das Revisionsgericht in derartigen Fällen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Mai 1993 – 5 StR 206/93 –, vom 12. Januar 1994 – 5 StR 740/93 – und vom 25. Januar 1994 – 5 StR 678/93 –). Durch deren Zusammenfassung zu einer fortgesetzten Tat wird der Angeklagte nicht beschwert. Die Reduzierung des Schuldumfangs zieht die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs von drei Jahren Freiheitsstrafe nach sich.

Die Zusammenfassung der Einzelfälle zum Nachteil der im Dezember 1974 geborenen Tochter Bettina unterliegt jedenfalls insoweit durchgreifenden Bedenken, als das Landgericht auch durch die einschlägige Verurteilung des Angeklagten zum Nachteil eines fremden Kindes im November 1989 zu einer Bewährungsstrafe keine Unterbrechung des angenommenen Gesamtvorsatzes begründet sah. Dies beschwert den Angeklagten auch, da bei Annahme einer Zäsur lediglich wegen des nachfolgenden, nach Umfang und Tatschwere weit weniger gewichtigen Teils der Fälle eine gesonderte Bestrafung zu erfolgen hat, die Strafe wegen des vorangegangenen schwereren Teils hingegen mit den Strafen wegen der beiden anderen Fälle und unter Einbeziehung der im November 1989 verhängten Strafe (§ 55 StGB) auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen ist. Dabei ist zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass der ausweislich des Urteils nicht genauer aufzuklärende Tatzeitpunkt des Einzelfalls der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen (Herbst 1989) vor der Vorverurteilung im November 1989 lag.

Durch die Annahme zweier, lediglich durch jene Vorverurteilung unterbrochener fortgesetzter Handlungen wird der Angeklagte hingegen ungeachtet dessen nicht beschwert, dass die Einbeziehung der zehn unter Mitwirkung des Mitangeklagten begangenen Einzelfälle in die angenommene fortgesetzte Handlung wegen des Wechsels der Sexualpraktik weiteren Bedenken unterliegt. Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend. Dabei entnimmt er dem Urteilszusammenhang, dass der Angeklagte, der mindestens neunzigmal mit seiner Tochter Bettina allein den Beischlaf vollzogen hat, ungeachtet wechselnder Frequenz zu Beginn im Gesamttatzeitraum jahrlich mindestens zehn entsprechende Einzelfälle begangen hat, und zwar 1989 – zu seinen Gunsten sämtlich vor der Vorverurteilung –, dass er zwar den ersten mit dem Mitangeklagten begangenen Einzelfall der Vergewaltigung (in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB) vor der Vorverurteilung begangen hat, die weiteren neun Fälle d er Tatbegehung unter Mitwirkung des Mitangeklagten jedoch sämtlich erst im Jahre 1990.

Da bis Dezember 1987 begangene tateinheitliche Vergehen nach § 174 StGB bei gesonderter Betrachtung (vgl. Senatsbeschluss nach § 132 Abs. 3 GVG vom 23. Novem— ber 1993 – 5 StR 595/93 –) verjährt waren, hat der Senat sie insoweit nach § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommen. Der Senat entnimmt dem Urteil des Landgerichts, dass der anfängliche sexuelle Missbrauch Bettinas vor dem ersten Beischlaf, wofür es an einer Umgrenzung des Schuldumfangs fehlt, nicht Gegenstand des Schuldspruchs geworden ist.

Der vom Senat geänderte Schuldspruch erfasst danach zum einen 61 Einzelfälle: Fortgesetzten sexuellen Missbrauch eines Kindes in 50 Einzelfällen von 1984 bis 1988 in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Missbrauch einer Schutzbefohlenen, nämlich neben den zehn im Jahre 1988 tateinheitlich begangenen Fällen elf weitere im Jahre 1989, einer davon in Tateinheit mit Vergewaltigung. Zum anderen betrifft der neu gefasste Schuldspruch fortgesetzten sexuellen Missbrauch einer Schutzbefohlenen von 1990 bis 1992 in insgesamt 39 Einzelfällen. Allein für diesen letzten Komplex wird eine gesonderte, dem gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 174 Abs. 1 StGB zu entnehmende Strafe neben der im Übrigen zu bildenden Gesamtstrafe zu verhängen sein. Das Fehlen eines Hinweises nach § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen; es ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte nach Hinweiserteilung anders hätte verteidigen können.

Der Maßregelausspruch nach § 64 StGB ist rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben.

Zumal hierfür und für den einen aufrechterhaltenen Einzelstrafausspruch die für sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den persönlichen Verhält~ nissen des Angeklagten tragend sind, sieht der Senat keinen Anlass, an die durch die Umstellung des Schuldspruchs bedingte Strafaufhebung im Übrigen nach § 353 Abs. 2 StPO eine Aufhebung von Urteilsfeststellungen zu knüpfen. Der neue Tatrichter ist danach berufen, die ihm obliegende weitere Strafzumessung auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen vorzunehmen, ohne dass er an ergänzenden, nicht widersprechenden Feststellungen gehindert wäre.

Ungeachtet der Schwere der Taten und des insgesamt straferhöhend wirkenden Hindernisses der Bildung einer einheitlichen Gesamtstrafe erscheint auch unter Berücksichtigung der dem Angeklagten wegen des Maßregelausspruchs zugute kommenden erhöhten Chance vorzeitiger Entlassung nach § 67 Abs. 5 StGB die Verhängung eines Freiheitsentzugs von insgesamt mehr als zehn Jahr en, wie bisher, h. Eine insgesamt wie sie dem Senat vorliegen, sehr hoc he niedrigere Bestrafung als die bisherige wird aber ohnehin schon wegen der Reduzierung des Schuldumfangs und der geänderten Grundlage bei Anwendung des § 55 StGB auf der Hand liegen.