Aufhebung wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung und Berücksichtigung von Vorstrafen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gastwirt Erich ██████████ aus [REDACTED], geboren am ██████ 1921 in Grünau, Kreis █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Betruges u. a., hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Oktober 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Erich ██████████ wird das Urteil des Landgerichts in Verden a. d. Aller vom 28. März 1956 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten Erich ██████████ durch Urteil vom 14. Juni 1955 wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zum Meineid und wegen falscher Anschuldigung unter Einbeziehung der in der Sache 8 Ms 372/53 durch das Urteil des Schöffengerichts in Rotenburg (Hannover) vom 12. März 1954 verhängten Strafen sowie unter Anrechnung der auf Grund dieses Urteils bereits verbüßten Strafhaft zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil im Strafausspruch aufgehoben. Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Dabei hat sie erneut die durch das Urteil vom 12. März 1954 verhängten Strafen einbezogen und die auf Grund dieses Urteils verbüßte Strafhaft angerechnet.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils.

1.) Die Revision erblickt zu Recht einen Verstoß gegen § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO darin, dass in den Urteilsgründen die Umstände nicht angeführt seien, von denen sich die Strafkammer bei der Bemessung der Strafe habe bestimmen lassen. Wie der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil 5 StR 202/53 vom 12. Mai 1953 (NJW 1953, 1360) entschieden hat, müssen in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem der Tatrichter nach § 79 StGB eine Gesamtstrafe aus Einzelstrafen bildet, die er zum Teil nicht selbst festgesetzt hat, auch hinsichtlich der Gesamtstrafe die Zumessungsgründe im Urteil angeführt werden. Das ist hier nicht geschehen.

Zweifelhaft kann jedoch sein, ob der Angeklagte hierdurch beschwert ist. Die Strafen, welche die Strafkammer nicht selbst festgesetzt hat, sind die Strafen des Urteils des Schöffengerichts in Rotenburg vom 12. März 1954. Diese Strafen hat die Strafkammer aber zum Vorteil des Angeklagten rechtsirrigerweise in die von ihr verhängte Gesamtstrafe einbezogen. Sie durften nach § 79 StGB zur Gesamtstrafenbildung nicht herangezogen werden, weil die Gesamtstrafe des Urteils vom 12. März 1954 am 28. März 1956, dem Tage, an dem das jetzt angefochtene Urteil ergangen ist, bereits voll verbüßt war. Die Auffassung der Strafkammer, dass es insoweit auf den Zeitpunkt des Urteils vom 14. Juni 1955 ankomme, ist rechtsirrig. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Urteils, d. h. in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem das Urteil eines Tatrichters durch das Revisionsgericht aufgehoben worden ist, der Zeitpunkt des neuen tatrichterlichen Urteils (vgl. BGHSt 2, 230).

Die Frage, ob der Angeklagte durch den Verstoß gegen § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO trotzdem beschwert ist, bedarf indessen keiner weiteren Erörterung, weil das Urteil jedenfalls aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muss.

2.) Folgende Sachrüge greift durch:

Die Strafkammer hat als straferschwerenden Umstand „die beträchtliche Zahl von Vorstrafen“ des Angeklagten berücksichtigt. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Eine „Vorstrafe“ darf als solche bei der Bemessung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten nur verwertet werden, wenn sie zur Zeit der Tat rechtskräftig verhängt war. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Heranziehung der „Vorstrafe“ u. a. den Vorwurf bedeutet, dass der Angeklagte wiederum strafällig geworden ist, sich also durch die frühere Verurteilung nicht hat beeinflussen lassen (vgl. OLG Hamburg HESt 3, 67 Nr. 53). Von einer „beträchtlichen Zahl von Vorstrafen“ kann hier nicht die Rede sein.

Der Angeklagte hat die Taten, derentwegen er im vorliegenden Verfahren verurteilt worden ist, in der Zeit zwischen dem 18. November 1952 und dem 30. Januar 1954 begangen. Vor dem 30. Januar 1954 ist der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe nur einmal bestraft worden, nämlich durch Urteil des Amtsgerichts in Rotenburg vom 15. Juni 1953 wegen Betreibens eines Güterfernverkehrs ohne Genehmigung zu einer Geldstrafe von 50 DM, ersatzweise 10 Tagen Gefängnis. Die übrigen auf S. 4 UA unter Nr. 2 bis 5 aufgeführten Verurteilungen sind erst nach jenem Zeitpunkt erfolgt.

Dass die rechtsirrige Berücksichtigung der letzterwähnten „Vorstrafen“ als straferschwerender Umstand den Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat, kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Das Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch auf Folgendes hingewiesen:

Die Strafen des Urteils des Schöffengerichts in Rotenburg vom 12. März 1954 können, wie bereits oben unter 1) ausgeführt worden ist, in die zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr einbezogen werden. Die Strafkammer wird aber prüfen müssen, ob die auf Seite 4 UA unter Nr. 2 bis 5 aufgeführten Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts in Bonn vom 12. Juli 1955, den beiden Urteilen des Amtsgerichts in Recklinghausen vom 12. August 1955 und dem Urteil des Schöffengerichts in Ahrweiler vom 17. November 1955, die durch Beschluss des Amtsgerichts in Ahrweiler vom 25. November 1955 auf eine Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis zurückgeführt worden sind, nunmehr zur Gesamtstrafenbildung herangezogen werden können. Sollte der Angeklagte die durch Beschluss vom 25. November 1955 festgesetzte Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis zur Zeit der neuen Hauptverhandlung vor der Strafkammer bereits voll verbüßt haben, würden auch diese Strafen nicht mehr in die zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden können. In diesem Fall wird die Strafkammer beachten müssen, dass die neue Gesamtstrafe, die bei dieser Sachlage nur aus den beiden Einzelstrafen für die hier in Rede stehenden Straftaten gebildet werden könnte, keinesfalls mehr betragen darf als ein Jahr Gefängnis abzüglich der sechs Monate Gefängnis, die der Angeklagte auf Grund des Urteils vom 12. März 1954 verbüßt hat, d. h. nicht mehr als sechs Monate Gefängnis (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Der etwaige Umstand, dass die Strafen des Gesamtstrafenbeschlusses vom 25. November 1955, die bei der Gesamtstrafenbildung des angefochtenen Urteils rechtsirrigerweise nicht berücksichtigt worden sind, nunmehr nicht mehr einbezogen werden können, darf, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil 1 StR 529/53 vom 22. Dezember 1953 bereits entschieden hat, bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigt werden.

In dem jetzt angefochtenen Urteil heißt es: „Hierbei wurden die Feststellungen des ersten angefochtenen Urteils, auf die Bezug genommen wird ...“.

Eine solche Bezugnahme ist nicht zulässig. Sämtliche Feststellungen zum Strafausspruch müssen neu getroffen werden.