Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur Fortsetzungstat im Betäubungsmittelverfahren

5 StR 25/83

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Studenten Dietrich ██ aus ███, geboren ██████ ██ 1948 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, Sachbezeichnung: █████████████ Michael ██████████████ u. a. – wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 8. Februar 1983 nach § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. September 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrüge braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

1. Der Generalbundesanwalt führt zu der Sachrüge in seiner Antragsschrift mit Recht aus:

"Das Landgericht verhängt gegen den Angeklagten eine Einzelstrafe (UA S. 24), geht mithin davon aus, dass sich sein Verhalten aus dem Jahre 1981 im Head-Shop in der ███ Straße (UA S. 8, 18/19) und dem ██ der Zeit von 1981/1982 im Head-Quarter in der ██ ████ Straße (UA S. 9/11, 19) als eine Tat, offenbar i. S. einer fortgesetzten Handlung darstellt. Dem Schuldspruch legt es u. a. zugrunde, dass der Angeklagte 'aus dem Head-Quarter in der ██ ███ Straße regelmäßig in kleinen Portionen Haschisch zu 20,-- DM/Gramm verkaufte' (UA S. 19). Nähere Feststellungen zum Umfang dieses Haschisch-Handelns werden auch an anderer Stelle nicht getroffen; nicht einmal der Zeitraum wird widerspruchsfrei festgestellt, weil der Angeklagte das Head-Quarter 'im Frühjahr 1981' übernommen haben soll, nachdem er den Head-Shop aufgegeben habe (UA S. 9), den er allerdings ebenfalls 'im Frühjahr 1981' übernommen und jedenfalls bis Juli 1981 geführt hat (UA S. 8). Das genügt nicht den auch hier geltenden Anforderungen an die Mindestfeststellungen zum Schuldumfang (vgl. Schmidt in MDR 1982, 881, 883 m. Nachw.; Schoreit in NStZ 1982, 63, 65 m. Nachw.). Da von diesem Mangel der Schuldspruch betroffen ist, das Landgericht von einer einheitlichen Handlung ausgeht, muss daher das Urteil, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, insgesamt aufgehoben werden."

Die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte möglicherweise schon im Head-Shop in der ████ ██ Straße mit Haschisch und Kokain Handel getrieben (UA S. 8). Das setzt aber Feststellungen voraus, die den Grundsätzen entsprechen, welche die Rechtsprechung zur Annahme einer Fortsetzungstat entwickelt hat (vgl. die Nachweise bei Schmidt aaO; Schoreit aaO). Dazu gehören insbesondere Feststellungen, die erkennen lassen, dass der Angeklagte nicht nur den allgemeinen Entschluss gefasst hatte, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle zu verschaffen, sondern dass er mit Gesamtvorsatz gehandelt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Oktober 1982 – 5 StR 556/82; Beschluss vom 9. November 1982 – 5 StR 734/82). Nur das Vorliegen einer Fortsetzungstat rechtfertigt die Anwendung des neuen Betäubungsmittelrechts mit seiner schwereren Strafdrohung auf Einzelakte, die vor dem 1. Januar 1982 begangen worden sind (BGH aaO).

2. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, auch auf die hinweisende Rüge der Revision zur Frage der Anwendung der §§ 20, 21 StGB einzugehen.