Revision gegen Verurteilung wegen Unzucht mit einem Kinde verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ███, den Textilkaufmann Arno ████, geboren am █████ 1909 in ███████, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 4. November 1960 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

1. Die Rüge, der Angeklagte sei in seiner Verteidigung dadurch beschränkt worden, dass dem Verteidiger bei Vernehmung der Zeugin ████████ das Wort abgeschnitten worden sei, kann keinen Erfolg haben. Es liegt kein Gerichtsbeschluss vor, wonach dies geschehen wäre.

2. Die Revision trägt vor, das Kind Ingrid sei in der Hauptverhandlung überhaupt nicht in der Lage gewesen, eine brauchbare Aussage zu machen, weil es viel zu aufgeregt gewesen sei. Die Großmutter habe ihm kurz vorher den Tod des Großvaters mitgeteilt und dabei Einzelheiten geschildert; das habe das Kind, das an dem Großvater sehr gehangen habe, völlig verwirrt. Die Strafkammer hätte deshalb die Hauptverhandlung aussetzen müssen, bis das Kind sich beruhigt habe.

Weder der Angeklagte noch der Verteidiger haben einen solchen Aussetzungsantrag gestellt. Das Urteil ergibt, dass das Kind wegen seiner gefühlsmäßigen Beteiligung an der Tat so stark beeindruckt war, dass es nur schwer gelungen ist, es zum Schildern der Vorgänge zu veranlassen, weil eine innere Hemmung vorhanden gewesen sei, diese für das Kind peinlichen Vorgänge in allen Einzelheiten vor fremden Menschen auszubreiten. Über eine besondere Erregung des Kindes wegen des Todes des Großvaters ergibt das Urteil nichts. Die Strafkammer hat das Kind gesehen und vernommen, es also offensichtlich für vernehmungsfähig an diesem Tage gehalten. Da von keiner Seite Einwendungen gegen die Vernehmungsfähigkeit des Kindes erhoben worden sind, brauchte die Strafkammer sich weder in der Sitzungsniederschrift noch im Urteil ausdrücklich über diese Frage zu äußern.

3. Die Revision rügt weiter Verletzung der §§ 52 Abs. 3, 69 StPO. Sie trägt vor, das Kind sei so aufgeregt gewesen, dass es nicht verstanden habe, worum es sich im einzelnen handelte. Es sei insbesondere nicht in einer seinem kindlichen Verständnis und seiner Erregung entsprechenden Weise über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden. Es sei lediglich auf die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO hingewiesen worden mit dem Zusatz, dass es die Aussage verweigern könne, weil es sich bei dem Angeklagten um seinen Stiefvater handele.

In der Sitzungsniederschrift heißt es zu diesem Punkt bei der Aussage des Kindes: "Der Angeklagte ist mein Stiefvater. Belehrt: Ich will aussagen."

Im Urteil heißt es zu Beginn der Würdigung der Aussage der Ingrid: "Sie hat diese Aussage gemacht, nachdem sich das Gericht in der Hauptverhandlung davon überzeugt hatte, dass die Zeugin verstanden hat, dass sie das Recht hat, ihre Aussage zu verweigern."

Die Rüge greift nicht durch.

Richtig ist, dass der Richter ein Kind, das auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden ist und erklärt, aussagen zu wollen, nur dann vernehmen darf, wenn dieses Kind nach der Überzeugung des Richters die für das Verständnis seines Zeugnisverweigerungsrechts erforderliche Reife besitzt. Ob es diese Reife besitzt, unterliegt grundsätzlich der nicht revisiblen Entscheidung des Tatrichters. Mit der Revision kann nur geltend gemacht werden, der Tatrichter habe die Frage nach der Reife des aussagenden Kindes nicht geprüft. Dass er diese Prüfung vorgenommen hat, braucht die Sitzungsniederschrift nicht zu ergeben. Ihr Schweigen zu diesem Punkt besagt also nicht, dass der Tatrichter die erforderliche Prüfung nicht vorgenommen hätte. Ob er das getan hat, unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung des Revisionsgerichts (vgl. die Entscheidung BGHSt 14, 159 ff., die von diesen Grundsätzen ausgeht).

Die Darlegungen im Urteil, das Kind habe verstanden, dass es das Recht habe, die Aussage zu verweigern, treffen zwar an sich nicht den entscheidenden Punkt. Es genügt nicht, dass ein kindlicher Zeuge sein Recht erkennt, die Aussage zu verweigern, sondern es muss vielmehr hinzukommen, dass er die Fähigkeit hat zu erkennen, dass die Aussage möglicherweise zur Bestrafung des Angehörigen beitragen wird. Das hat aber die Strafkammer mit ihren etwas knappen Darlegungen offensichtlich auch zum Ausdruck bringen wollen. Es kommt hinzu, dass, wie das schriftliche Gutachten der Universitäts-Nervenklinik Marburg vom 12. Juli 1960 auf Seite 11 ergibt, Ingrid bei ihrer Untersuchung in der Universitäts-Nervenklinik auf die Konsequenzen hingewiesen worden ist, die durch ihre den Stiefvater belastenden Aussagen entstehen könnten. Dieses Gutachten war dem Tatrichter bekannt. Es liegt nahe, dass er hieraus geschlossen hat, Ingrid sei sich der Bedeutung ihrer Aussage und damit auch ihrer etwaigen Aussageverweigerung für das Schicksal ihres Stiefvaters bewusst.

Dass die Belehrung des Kindes über sein Aussageverweigerungsrecht in Gegenwart des Stiefvaters hätte erfolgen müssen, trifft nicht zu. Eine solche Vorschrift enthält das Gesetz nicht, abgesehen von dem grundsätzlichen Recht jedes Angeklagten, bei der ganzen Hauptverhandlung zugegen zu sein.

4. Unter der Überschrift "Verletzung des § 69 StPO" enthält die fristgemäße Revisionsbegründung vom 14. Dezember 1960 folgendes:

"Ausweislich der Akte ist die Zeugin ████████ vernommen worden, ohne dass die gesetzliche Vertreterin, Frau Hilde ███, ihre Zustimmung gegeben hat; im Gegenteil: Bei der gesamten Vernehmung ist ausweislich des Protokolls weder die Mutter, noch der Angeklagte und schließlich nicht einmal die Zeugin ████████, die langjährige Lehrerin, die das Kind kennt, zugegen gewesen. Ohne eine Begründung dafür im Urteil anzugeben, sind alle Genannten während der Vernehmung des Kindes abwesend gewesen. Damit ist das Kind unter einen einseitigen Einfluss gestellt. Wenn es in der Lage gewesen wäre, mit der Mutter, mit der Lehrerin und sicherlich auch mit dem Angeklagten zu sprechen, wären die Ergebnisse der Zeugenaussage voraussichtlich andere gewesen."

Diese Darlegungen der Revision enthalten keine Rüge der Verletzung der §§ 247, 338 Nr. 5 StPO: Ihre Stoßrichtung geht nicht dahin, dass der Angeklagte, ohne dass ein gesetzlicher Grund hierfür vorgelegen habe, während eines Teils der Beweisaufnahme nicht anwesend gewesen sei, sondern dahin, dass ein kindlicher Zeuge nur in Anwesenheit seiner Erziehungsberechtigten und Lehrer vernommen werden dürfe. Eine solche Vorschrift gibt es nicht.

Was der Verteidiger in der Revisionsbegründung vom 10. Februar 1961 hierzu vorbringt, ist unbeachtlich, da diese Revisionsbegründung verspätet ist.

5. Die Revision trägt vor, das Kind sei von der Polizei und von den Sachverständigen vernommen worden, ohne dass die gesetzliche Vertreterin, die Mutter, ihre Zustimmung hierzu gegeben habe.

Die Akten ergeben hierzu folgendes:

Sofort nach den ersten Vernehmungen durch das Vormundschaftsgericht war der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind einstweilen entzogen worden, und das Kind war durch das Jugendamt in ein Heim gebracht worden, dem die Auflage erteilt wurde, einen Verkehr des Kindes weder mit den Großeltern noch mit der Mutter zu gestatten. Dadurch wurde es möglich, dass das Kind von der Polizei und von dem Sachverständigen Dr. Arntzen ohne Vorwissen der Mutter vernommen worden ist.

a) Soweit es sich um die Vernehmung bei der Polizei handelt, kann das Urteil auf einem etwaigen Verfahrensverstoß nicht beruhen, wie die Urteilsgründe ergeben.

b) Kein Zeuge braucht sich durch einen Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit untersuchen zu lassen; eine derartige Untersuchung ist immer nur mit Einwilligung des betreffenden Zeugen möglich (BGH NJW 1960, 584, 585).

Wie die Sitzungsniederschrift vom 18. März 1960 ergibt, ist der Beschluss über die Begutachtung des Kindes durch das Institut für Kinder- und Jugendpsychiatrie der Universität Marburg (Professor Dr. Stutte) in Gegenwart der Mutter erlassen worden, ohne dass diese widersprochen hätte. Es lag auf der Hand, dass dieses neue Gutachten der Überprüfung des bisher erstatteten Gutachtens des Sachverständigen Dr. Arntzen dienen sollte, und dass dann beide Gutachten gemeinsam vom Gericht gewürdigt werden würden. Die Mutter konnte daher mit der neuen Begutachtung nicht einverstanden sein, ohne gleichzeitig mit der Verwertung der bisherigen einverstanden zu sein. Dass sie über ihr Recht, der Untersuchung durch den Sachverständigen zu widersprechen, nicht belehrt worden ist, hat die Revision nicht gerügt.

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es überhaupt des Einverständnisses der Mutter bedurfte.

6. Der Verteidiger sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass ihm der Vorsitzende zwar das Gutachten der Universitäts-Nervenklinik vom 12. Juli 1960, nicht hingegen das Zusatzgutachten des Instituts für Ärztlich-Pädagogische Jugendhilfe vom 9. Juni 1960 übersandt habe.

Die Rüge greift nicht durch. Der Verteidiger hat nur ein Recht auf Akteneinsicht, nicht ein Recht darauf, dass ihm das Gericht Abschriften eingegangener Gutachten übersendet. Es trifft auch nicht zu, dass durch die Übersendung des einen Gutachtens ohne gleichzeitige Übersendung des anderen in dem Verteidiger der Eindruck erweckt werden musste, dass nur ein Gutachten vorhanden sei, so dass er nicht auf den Gedanken kommen konnte, die Akten noch einmal einzusehen, um weitere Anträge zu stellen. Das Hauptgutachten verweist ausdrücklich auf das psychologische Zusatzgutachten. Bei aufmerksamer Lektüre des Hauptgutachtens hätte der Verteidiger bemerken müssen, dass ein Zusatzgutachten vorhanden war, und er hätte dann dieses in den Akten einsehen müssen.

Es ist unverständlich, wenn er meint, die Verweisung in dem Hauptgutachten auf das Zusatzgutachten hätte bedeuten können, dass das Zusatzgutachten nur dem Hauptgutachter, nicht aber dem Gericht zugänglich war. Das Hauptgutachten richtete sich an das Gericht. Wenn in ihm gesagt wird, dass für eine bestimmte Folgerung auf das Zusatzgutachten verwiesen werde, so ergab sich daraus eindeutig, dass auch dieses Zusatzgutachten dem Gericht zugänglich gemacht wurde.

II.

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Das gilt insbesondere für die Rüge, der innere Tatbestand sei nicht ausreichend festgestellt. Er ergibt sich bei der Art der vom Angeklagten begangenen Handlungen von selbst. Im Übrigen sagt das Gericht bei der Erörterung der Frage, ob Fortsetzungszusammenhang gegeben sei, ausdrücklich, dass der Angeklagte den Tatvorsatz in jedem einzelnen Fall erst mit dem Erwachen der sexuellen Lust gefasst habe. Darin liegt auch eine ausdrückliche Feststellung der willentlichen Absicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.