Revision teilweise stattgegeben: Teilfreispruch, Einstellung und Zurückverweisung wegen Fehlen der Tagessatzfestsetzung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen

█ Karl-Heinz aus ███, geboren am ████████████ in ████,

Günter ████ aus ███, dort geboren am ██████ 1948,

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts, zu 2. und 4. auf dessen Antrag, zu 3. und 4. einstimmig, am 22. Juni 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Dem Angeklagten ███████ wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gewährt. Der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 27. Februar 1990 ist damit gegenstandslos.

2. Das Verfahren wird nach § 154 Abs. 2 StPO insoweit eingestellt, als dem Angeklagten ███████ unter 1 a des Anklagesatzes Betrugshandlungen vom 10. Juli 1987 (Kundenzahlung von 2.000,-- DM) und vom 14. Juli 1987 (Kundenzahlung von 2.800,-- DM) zur Last gelegt werden.

3. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. Dezember 1989 a) im Urteilsausspruch wie folgt ergänzt: Im Übrigen wird der Angeklagte ███████ freigesprochen. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse zur Last.

b) insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als die Bestimmung der Tagessatzhöhe für die verhängten Einzelgeldstrafen unterblieben ist.

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ und die Revision des Angeklagten █ gegen das Urteil werden als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte █ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten ████████ zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen Betruges in fünf Fällen unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung und wegen eines weiteren Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO im Wesentlichen unbegründet, soweit sie sich gegen diesen Schuld- und Strafaussprach richtet. Sie führt aber zur Nachholung des vom Landgericht unterlassenen Teilfreispruchs von weiteren ihm zur Last gelegten Vorwürfen und zur Zurückverweisung der Sache zur Festsetzung der Tagessatzhöhe für die verhängten Einzelgeldstrafen.

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten █████ u. a. zur Last, im Fall 1 des Anklagesatzes durch elf Einzelakte einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Kunden █████ und ██████ begangen zu haben. Das Landgericht hat eine einheitliche Tat verneint und in fünf der von der Anklage genannten Einzelfälle jeweils einen selbständigen Betrug gefunden. In vier weiteren Einzelfällen (Zahlungen des Kunden ██████ vom 11. März 1987, 23. März 1987 und 8. Juli 1987 sowie Zahlung dieses Kunden in Höhe von 5.236,88 DM am 14. Juli 1987) ist die Strafkammer aus tatsächlichen Gründen zu der Würdigung gelangt, dass ein Betrug nicht vorliegt. Insoweit hätte das Landgericht den Angeklagten freisprechen müssen. Löst das Urteil den in Anklage und Eröffnungsbeschluss angenommenen Fortsetzungszusammenhang ganz oder teilweise – durch die Verurteilung wegen einzelner selbständiger Taten auf, so ist wegen der nicht erwiesenen Einzelhandlungen freizusprechen. Sonst würde der Eröffnungsbeschluss nicht erschöpft, die Rechtskraft der Verurteilung würde nur die abgeurteilten Handlungen erfassen (BGH NJW 1951, 411, Januar 1988, 412; 726, 727; 1984, 501; BGH Beschl. v. 7. – 4 StR 669/87 –). Diesen Teilfreispruch hat der Senat nachgeholt.

Zu zwei weiteren in der Anklage genannten Einzelfällen (Zahlungen des Kunden ██████ in Höhe von 2.000,-- DM am 10. Juli 1987 und von 2.800,-- DM am 14. Juli 1987) hat das Landgericht keinerlei Feststellungen getroffen. Insoweit hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

Schließlich leidet das Urteil an einem weiteren Mangel. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Das Landgericht (hat) übersehen ..., für die verhängten Höhe der Tagessätze Einzelgeldstrafen (UA S. 33/34) die Das ist auch dann nach § 40 Abs. 2 StGB zu bestimmen. erforderlich, wenn – wie hier – aus Gesamtfreiheitsstrafe und aus Einzelfreiheitsstrafen eine gebildet worden ist (BGHSt 30, 93, 96). Diese Entscheidung muss der Tatrichter nachholen (BGHSt 34, 90); für den Mindestsatz, auf den das Revisionsgericht erkennen könnte, ist nach den Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen des Angeklagten (UA S. 4) kein Raum.“

Dem stimmt der Senat zu.