Preistreiberei (§ 19 WStG): Unkosten des Gesamtbetriebs bei Angemessenheitsprüfung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Industriekaufmann Hans P ███████ aus ██, geboren am ██████ 1893 in ██,

2.) den kaufmännischen Angestellten Karl-Peter H ██ aus Kiel, dort geboren am █████████ 1921,

3.) den Handelsvertreter Konrad ███ aus ██, geboren am ███████ 1904 in Kiel,

wegen Vergehens gegen das Wirtschaftsstrafgesetz u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Bei der Prüfung der Angemessenheit eines Entgeltes dürfen die gesamten Unkosten des Betriebes berücksichtigt werden. – Die konkrete Betrachtungsweise verdient den Vorzug vor der abstrakten.

Auf die Revisionen der Angeklagten P und ███ sowie der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 18. September 1951 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten P und ████ betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit sie das Verfahren gegen die Angeklagten P und ██████ betreffen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers verworfen.

Verworfen wird ferner die Revision des Angeklagten H. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Soweit sich die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers gegen den Angeklagten H richten, hat die Staatskasse die Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten sind wie folgt verurteilt worden:

1.) der Angeklagte █████ wegen Preistreiberei in Tateinheit mit einem Verstoß nach § 2 der Verordnung vom 11.9.1940 über die Vermittlung öffentlicher Aufträge zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Geldstrafe von 1.000,– DM;

2.) der Angeklagte █████ wegen Preistreiberei in Tateinheit mit einem Verstoß nach § 2 der Verordnung vom 11.9.1940 über die Vermittlung öffentlicher Aufträge und „zum Teil“ in Tateinheit mit Betrug zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten;

3.) der Angeklagte H unter Freisprechung im Übrigen wegen Preistreiberei in Tateinheit mit einem Verstoß nach § 2 der Verordnung vom 11.9.1940 über die Vermittlung öffentlicher Aufträge zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Geldstrafe von 1.000,– DM, sowie zur Zahlung eines Mehrerlöses von 15.000,– DM.

Weiterhin wurden „von den bei der Feststellungsbehörde in Kiel für die ██████ sichergestellten Forderungen 56.239,40 DM als Mehrerlös eingezogen“ und die Veröffentlichung des Urteils auf Kosten der Angeklagten in verschiedenen Zeitungen angeordnet.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der drei Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und des Ministers für Wirtschaft und Verkehr des Landes Schleswig-Holstein als Nebenkläger.

A. Revision der Staatsanwaltschaft

Der Angeklagte P war zusammen mit anderen Personen Gesellschafter und Geschäftsführer der █████, die sich mit Herstellung von Asphalt usw. und der Vornahme von Bauarbeiten jeder Art beschäftigte. Der Angeklagte █████ war zur Tatzeit Leiter der Filiale der █████ in Kiel.

Die ██████ hatte sich bei den hier in Rede stehenden Fällen als Vermittlerin von Fuhrleistungen betätigt, indem sie Aufträge der Besatzungsmacht in eigenem Namen übernahm und ausführte und hierbei Fuhrleute als Subunternehmer beschäftigte. Der Angeklagte H war Inhaber der „Transportzentrale █████“. Er hatte Fuhrunternehmer an die █████ vermittelt und hierfür von den Fuhrunternehmern in der Regel eine Provision von 7 % gefordert und erhalten.

Die ██ hatte von der auftraggebenden englischen Dienststelle von Anfang an verlangt, dass auch die An- und Abfahrzeiten der eingesetzten Lastkraftwagen bezahlt werden müssten. Die Besatzungsmacht ließ Vorbehalte, die sie zunächst hiergegen angemeldet hatte, alsbald fallen. Dementsprechend zahlte auch die (deutsche) Feststellungsbehörde die entsprechenden Gelder ständig an die ████ aus. Über diese Einnahme wurden die einzelnen Fuhrunternehmer nicht unterrichtet. Allein aus der Bezahlung der An- und Abfahrzeiten erzielte die ██████ einen Mehrgewinn von 97.435,38 DM. Weiterhin bezahlte die englische Dienststelle die einzelnen Fuhrleistungen nicht danach, wie die Ladefähigkeit auf Grund des Kraftfahrzeugbriefes festgelegt war, sondern danach, wie die Lastkraftwagen jeweils beladen wurden. Den Fuhrunternehmern war dies ebenfalls unbekannt. In vielen Fällen erhielt die █████ so ein Mehrentgelt, das die Strafkammer mit 27.542,72 DM festgestellt hat. Schließlich bezahlte die Besatzungsmacht der █████ auch laut Tarif jede angefangene halbe Stunde, während die Fuhrunternehmer diese Leistungen ihrer Auftraggeberin in der Regel nicht in Rechnung stellten. Der so erzielte Gewinn bezifferte sich auf 9.234,10 DM.

Soweit die Angeklagten P und ████ das für die An- und Abfahrzeiten empfangene Geld nicht an die Fuhrunternehmer abgeführt haben, hat das Landgericht einen Betrug der bei der ████ tätigen Angeklagten aus dem Grunde verneint, weil der bei den Fuhrunternehmern erregte Irrtum nicht ursächlich für ihre Vermögensverfügung gewesen sei. Die Strafkammer war der Überzeugung, dass die Fuhrunternehmer auch dann gefahren wären, wenn sie gewusst hätten, dass die ██ die für die An- und Abfahrt erhaltenen Gelder für sich beanspruchte. Auch einen Vermögensschaden hat das Landgericht insoweit verneint, weil die Fuhrunternehmer sich durch die Annahme der Gelder für die An- und Abfahrt in Hinblick auf ihren an sich recht guten Verdienst bei diesem Geschäft selbst eines Preisvergehens schuldig gemacht hätten.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft „insbesondere“. Sie rügt im Übrigen ganz allgemein die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

1.) Die Einzelbeanstandungen richten sich zum Teil gegen die Feststellungen des Urteils; hiermit kann die Beschwerdeführerin vor dem Revisionsgericht nicht gehört werden. Wenn sie vorträgt, es genüge, dass die Irrtumserregung eine wesentliche Bedingung für die Vermögensverfügung gewesen sei, so übersieht sie, dass nach den Urteilsgründen die Irrtumserregung weder alleinbestimmend noch auch nur mitbestimmend für den Entschluss der Fuhrleute war, zum alten Preise weiter zu fahren. Dies ergibt sich unter anderem klar aus folgenden Darlegungen des Landgerichts:

„Was zunächst das Erfordernis der Vermögensverfügung angeht, so wäre sein Vorhandensein zu bejahen, wenn die Fuhrunternehmer ohne die Täuschung den Vertrag mit der █████████ geschlossen oder fortgesetzt hätten. Das aber lässt sich mit der erforderlichen Bestimmtheit nicht feststellen. Im Gegenteil, die Kammer ist zu der Überzeugung gelangt, die Fuhrunternehmer wären auch gefahren, wenn ihnen gleich gesagt worden wäre, dass die ██ außer der halben Stunde auch noch die eine Stunde für die An- und Abfahrt für sich beanspruchte; denn die wirtschaftliche Notlage unter den Fuhrunternehmern war wegen der starken Konkurrenz so groß, dass alle froh sein mussten, einen derartigen Auftrag zu erhalten. Die Bezahlung nach dem höchsten Stundensatz war auch ohne An- und Abfahrt noch so günstig, dass ...“ (UA S. 25).

Im Gegensatz zur Auffassung der Staatsanwaltschaft ist ein Vermögensschaden nicht darin zu sehen, dass die getäuschten Fuhrunternehmer eine Anwartschaft auf die Bezahlung der An- und Abfahrt gehabt hätten, die ihnen wiederholt zugesichert worden sei. Gerade eine solche Zusicherung wird im angefochtenen Urteil ausdrücklich verneint (vgl. UA S. 24/25). Im Übrigen scheidet ein Vermögensschaden schon deshalb aus, weil der in Rede stehende Anspruch auf einen unzulässigen Gewinn abzielte und noch nicht geltend gemacht worden war. Denn nach der im Urteil wiedergegebenen Auffassung der Preisbehörde hätten die Fuhrunternehmer einen nach § 19 WStG unangemessenen Gewinn erzielt, wenn ihnen neben dem bisherigen Entgelt auch noch die An- und Abfahrt bezahlt worden wäre.

Die Nichtanwendung des § 263 StGB auf den (hinsichtlich der Bezahlung der An- und Abfahrten) festgestellten Sachverhalt lässt mithin keinen Rechtsirrtum erkennen.

Soweit die Strafkammer von einer Verurteilung des P wegen Betruges im Übrigen abgesehen hat, ist dies in rechtlich unangreifbarer Weise nur aus tatsächlichen Gesichtspunkten geschehen; hierzu enthält die Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft auch keine besonderen Ausführungen.

2.) Dagegen war auf die allgemeine Sachrüge hin zu berücksichtigen, dass die Darlegungen des angefochtenen Urteils insoweit widersprüchlich sind, als hinsichtlich der Angeklagten P und H die Anwendung des § 19 WStG abgelehnt wird. Während die Strafkammer bei der rechtlichen Erörterung der Wirtschaftsstraftaten hervorhebt, die Höchstpreise der Verordnung über Höchstpreise für Fuhrleistungen mit Kraftfahrzeugen im Nahverkehr (NVP) (RGBl. 1940 I 115) seien nicht überschritten worden, führt sie in Widerspruch hierzu bei der Behandlung des Betruges durch H im Falle „Ladefähigkeit“ aus:

„dass die Feststellungsbehörde laufend höhere Beträge anwies, als der █████ nach der NVP zukamen, und dass den Landesfiskus insoweit ein Schaden in der angegebenen Höhe entstand“ (UA S. 30).

3.) Durch den vorerwähnten Rechtsfehler bleibt die Verurteilung des Angeklagten H unberührt, wie nachstehend zur Revision dieses Beschwerdeführers noch darzulegen sein wird (vgl. D 1).

4.) Soweit das angefochtene Urteil Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthält – die gemäß § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin zu berücksichtigen waren –, werden diese im Folgenden zu den Rechtsmitteln der Angeklagten erörtert.

B. Revision des Angeklagten P

1.) Das Landgericht hat den Angeklagten P wegen Preistreiberei in Tateinheit mit einem Verstoß gegen § 2 der Verordnung vom 11.9.1940 verurteilt, weil er für die ███ durch die Vermittlung der Fuhrleistungen einen Reingewinn von 10,78 % erzielt habe, der als unangemessen im Sinne von § 19 WStG anzusehen sei, da im Allgemeinen solche Fuhrleistungen mit einem Reinverdienst von höchstens 5 % erbracht würden (UA S. 39–44). Bei dieser Berechnung des Reinverdienstes der ████████ hat die Strafkammer auch diejenigen Gewinne berücksichtigt, die durch die unrichtigen Angaben über die Ladefähigkeit und durch die Inrechnungstellung der angefangenen Arbeitsstunden erzielt wurden. Das angefochtene Urteil geht weiterhin davon aus, der Angeklagte P habe die (als unangemessen errechneten) Preise vorsätzlich gefordert und erhalten.

Ein vorsätzliches Verhalten dieses Beschwerdeführers würde aber voraussetzen, dass ihm alle Umstände bekannt waren, die die Unangemessenheit des Preises ausmachten. Er hätte mithin auch von den Überforderungen des H im Zusammenhang mit der Ladefähigkeit und der Arbeitszeit Kenntnis haben müssen. Hierfür sieht das Landgericht aber – in Zusammenhang mit den Ausführungen zu einem etwaigen Betruge des P – den Beweis als nicht erbracht an (UA S. 33, 36).

Wie die Revision zu Recht hervorhebt, können dann dem Angeklagten P die erzielten Übergewinne nicht ohne Weiteres (als vorsätzliche Wirtschaftsstraftat) zur Last gelegt werden.

Das angefochtene Urteil enthält mithin an entscheidender Stelle unauflösbare Widersprüche, so dass die Verurteilung des Angeklagten wegen Preistreiberei schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben kann.

2.) Hiervon abgesehen sind auch die Berechnungsangaben über die Verdienstspanne unzureichend.

Die Strafkammer billigt der █████ nur einen allgemeinen Unkostensatz von höchstens 3 % zu, obwohl sich der Angeklagte – unwiderlegt – damit verteidigt hatte, dass die █████ als Tiefbauunternehmen höhere Unkosten (6,8 %) gehabt habe. Auf Grund welcher Tatsachen im Einzelnen das angefochtene Urteil zu einem allgemeinen Unkostensatz von 3 % gelangt ist, wird in den Gründen nicht angegeben. Das Revisionsgericht ist daher nicht in der Lage, diese Folgerung des Tatrichters nachzuprüfen.

3.) Weiterhin kann der Strafkammer auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie der ██ die Befugnis abspricht, „die allgemeinen Unkosten ihres gesamten Tiefbauunternehmens auch bei der Gewinnberechnung für den Transportauftrag zugrunde zu legen“.

Wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil 5 StR 734/52 vom 5. März 1953 (BGHSt 4, 94/100) entschieden hat, kommt es bei der Ermittlung des angemessenen Entgeltes stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Demzufolge ist es ohne entscheidende Bedeutung, ob andere (Spezial-)Betriebe einen allgemein niedrigeren Unkostensatz aufweisen als die ████. Entscheidend ist vielmehr, ob die Mehrkosten betriebsnotwendig waren oder nicht. Insoweit aber können und müssen die gesamten Unkosten des Betriebes berücksichtigt werden. Nur wenn diese unnötig und übermäßig in die Höhe getrieben worden wären (ohne dass die Gewinnspanne entsprechend verkürzt wurde), könnte ein „unangemessenes Entgelt“ im Sinne des § 19 WStG vorliegen.

Dieser „konkreten“ Betrachtungsweise, die alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt, ist für den Bereich des Preisstrafrechts der Vorzug vor der abstrakten zu geben; denn keinem Privatunternehmer kann zugemutet werden, dass er seine Ware oder seine Dienste mit Verlust zur Verfügung stellt. Die Anwendung der hier abgelehnten Lehrmeinung würde dazu führen, dass für Waren und Leistungen, die an keine Höchstpreise gebunden sind, auf dem Umwege über den § 19 WStG letzten Endes ein Höchstpreis wieder festgesetzt und so der Grundsatz des freien Wettbewerbs in Frage gestellt wird. Die Anhänger der abstrakten Betrachtungsweise begründen ihre Auffassung u. a. damit, dass „die Unfähigen und die Faulen“ durch die Preisstrafvorschriften getroffen werden müssten (vgl. u. a. Modest „Probleme des Preisstrafrechts auf dem Gebiete der Ernährungswirtschaft“ Seite 20; OLG Hamm in MDR 1952, 696). Sie lassen aber damit für die Auslegung und Handhabung des Gesetzes einen gesetzgeberischen Grund maßgebend sein, auf dem das Gesetz selbst ersichtlich nicht beruht. Im System der freien Marktwirtschaft, von dem das geltende Wirtschaftsrecht ausgeht, kann dem Gesetzgeber eine solche Erwägung nicht unterstellt werden.

Das Landgericht wird in der neuen Hauptverhandlung somit die allgemeinen Unkosten der ██████ daraufhin prüfen müssen, ob sie auch unter Berücksichtigung der sonstigen Aufgaben dieses Betriebes ungerechtfertigt hoch waren.

4.) Die Voraussetzungen einer Wirtschaftsstraftat im Sinne des § 6 WStG sind in den Urteilsgründen nur formelhaft mit den Worten des Gesetzes dargelegt worden (UA S. 43). Darin liegt nicht nur eine Verletzung des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO, sondern auch ein sachlich-rechtlicher Mangel. Erst wenn das Urteil im Einzelnen die Tatsachen angibt, in denen das Gericht die Merkmale der strafbaren Handlung gefunden hat, kann das Revisionsgericht nachprüfen, ob der Tatrichter das Recht auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt richtig angewendet hat. In der neuen Entscheidung werden daher nähere Ausführungen dazu unentbehrlich sein.

C. Revision des Angeklagten H

1.) Durchgreifende Bedenken bestehen gegen die Annahme eines Betruges dieses Beschwerdeführers im Punkte „Arbeitszeit“.

H hatte für die ██ erreicht, dass entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen die nach 16 Uhr geleisteten Arbeitsminuten als halbe Stunde vergütet wurden, während die Fuhrunternehmer selbst in Unkenntnis dieser Bestimmung im Allgemeinen für ihre Arbeit nach 16 Uhr nichts in Rechnung stellten. Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Fuhrleute auf ihre Befugnis aufmerksam zu machen, dass sie die Arbeitszeit nach 16 Uhr in Rechnung stellen könnten.

Nach den Feststellungen des Urteils an anderer Stelle waren die Fuhrleute aber nur Subunternehmer. Sie standen also weder zur Besatzungsmacht noch zur Feststellungsbehörde in irgendeinem Vertragsverhältnis. Ihre Ansprüche gegen die ██████ und deren Ansprüche gegen die Behörde brauchten sich daher noch nicht ohne Weiteres zu decken. Hierzu wären jeweils besondere Vereinbarungen erforderlich gewesen, die offenbar aber nicht getroffen worden sind.

Im Übrigen hatte – wie erwähnt – der Verdienst der Fuhrleute bereits eine solche Höhe erreicht, dass die Höchstpreisgrenze nahezu erreicht oder sogar schon überschritten war. Unter diesen Umständen kann es zweifelhaft sein, ob die Fuhrleute preisrechtlich zur Entgegennahme eines weiteren Entgeltes überhaupt befugt gewesen wären. Aus den zur Revision der Staatsanwaltschaft dargelegten Gründen würde es dann aber auch an einem Vermögensschaden fehlen.

Da das gesamte strafbare Verhalten des Angeklagten als eine einheitliche Tat angesehen worden ist, musste daher auch die Verurteilung des H in vollem Umfang aufgehoben werden.

2.) Bei der Beurteilung eines etwaigen Preisvergehens wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung die obigen Ausführungen zur Revision des Angeklagten P entsprechend berücksichtigen müssen.

3.) Die Annahme einer Wirtschaftsstraftat mit der bisherigen, formelhaften Begründung unterliegt bei H noch größeren Bedenken als bei P. Denn H war gegen festes Gehalt angestellt, so dass für ein „gewerbsmäßiges“ Verhalten zunächst keinerlei Gründe ersichtlich sind.

4.) Preisverstoß und Betrug schließen einander nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, sondern können – wie das Landgericht angenommen hat – in Tateinheit stehen (vgl. u. a. BGH in 4 StR 27/51 vom 2.11.1951; RGSt 53, 327 ff.). Im Falle einer erneuten Verurteilung aus diesen beiden rechtlichen Gesichtspunkten würden daher keine Bedenken dagegen bestehen, das Verhältnis der strafbaren Handlungen zueinander ebenso zu beurteilen, wie es im angefochtenen Urteil geschehen ist.

D. Revision des Angeklagten H

H hat nur auf Grund seines Provisionssatzes von 7 % aus der Vermittlung von Fuhrleistungen an die █████ einen Reingewinn von monatlich mehr als 3.000,– DM gezogen, der sich auf folgende Weise errechnet:

Bruttoverdienst = 4.000,– DM; Gesamtunkosten höchstens 1.000,– DM; hierzu tritt die gelegentliche Beschäftigung von zwei Aushilfsangestellten.

1.) Die Feststellungen zur Verdienstspanne dieses Beschwerdeführers haben mit der Berechnung der Unkosten und des Verdienstes der ██████ nichts zu tun. Sie werden daher auch durch die hinsichtlich der ██████ erwähnten Rechtsfehler nicht berührt und sind in sich widerspruchsfrei.

2.) Da der Angeklagte H nur ein geringes Geschäftsrisiko und einen verhältnismäßig geringfügigen Arbeitsaufwand hatte, bedarf es keiner näheren Ausführungen darüber, dass in diesem Falle der Verdienst unangemessen hoch und volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt war.

Die Strafkammer hat auch ohne Rechtsirrtum dargelegt, dass H die Unangemessenheit seines Verdienstes erkennen musste und erkannt hat.

3.) Abwegig ist die Auffassung des Beschwerdeführers, es könne nur darauf ankommen, ob eine Verteuerung für den letzten Auftraggeber eingetreten sei. Denn die Vorschrift über Preistreiberei bezweckt den Schutz aller im Wirtschaftsleben stehenden Personen, mithin auch den der Auftragnehmer. Diesen Wirkungskreis will die Bestimmung des § 6 WStG dem Umfange nach aufteilen, nicht aber der Art nach einschränken. Da sich hinsichtlich des Angeklagten H auch keine Bedenken in Bezug auf die „Gewerbsmäßigkeit“ seines Tuns ergeben (er hat nach den Feststellungen nur für eigene Rechnung und eigenen Gewinn gehandelt), sind daher die §§ 19, 6 WStG mit Recht angewendet worden.

4.) Auch ein Verstoß gegen § 2 der Verordnung über den Handel und die Auftragsvermittlung bei öffentlichen Aufträgen vom 11.9.1940 (RGBl. 1940 Teil I, S. 1235, 1236) ist ohne Rechtsirrtum bejaht, weil es sich um den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers handelte. In diesen Auftrag war H als Vermittler eingeschaltet worden und hatte hierbei volkswirtschaftlich ungerechtfertigte, unangemessen hohe Vergütungen gefordert. Auch diese Verordnung will nicht nur den Endverbraucher, sondern Allgemeininteressen schützen.

Nach alledem erweist sich die Revision des Angeklagten H in vollem Umfang als unbegründet.

E. Revision des Nebenklägers

Das Rechtsmittel des Nebenklägers ist ausdrücklich auf die Berechnung des Mehrerlöses beschränkt worden.

Soweit sich die Revision auf die Angeklagten P und H bezieht, ist sie begründet, da es – wie dargelegt – an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen für die Berechnung der zulässigen Gewinnspanne fehlt. Dieser Mangel des Urteils kann sich auch zugunsten der Angeklagten ausgewirkt haben.

Offensichtlich unbegründet ist die Revision aber hinsichtlich des Angeklagten H, weil dessen Mehrerlös – wie bereits erwähnt – mit dem von der ██████ erzielten Gewinn nichts zu tun hatte. Im Übrigen erschöpft sich die Begründung dieses Rechtsmittels im Wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die Urteilsfeststellungen.

F.

Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Angeklagten P und █████, der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers (hier nur im Umfang der Einlegung) aufzuheben, soweit es die Angeklagten P und ████ anlangt. Im Übrigen waren die Revisionen der Staatsanwaltschaft, des Nebenklägers und des Angeklagten H zu verwerfen, soweit das Urteil diesen Angeklagten betrifft.

Für die neue Hauptverhandlung wird hinsichtlich der Abführung des Mehrerlöses noch auf folgendes hingewiesen:

Es ist im vorliegenden Falle ersichtlich davon auszugehen, dass nicht die Angeklagten P und ██████, sondern nur die █████ selbst, als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einen etwaigen Mehrerlös im Sinne des § 49 WStG „erzielt“ haben kann. Denn ihrem Vermögen würden alle Überpreise unmittelbar zugute gekommen sein. Im Vermögen des Angeklagten P als Gesellschafters und Geschäftsführers oder gar des Angeklagten H als Filialleiters konnten sie sich niemals, auch nicht vorübergehend, befunden haben. Die in der Rechtsprechung zum Teil vertretene Auffassung, wonach der Vertreter einer juristischen Person, der für diese einen preisrechtlich unzulässigen Mehrerlös erlangt hat, diesen selbst „erzielt“ haben soll, hat der Bundesgerichtshof bereits abgelehnt (vgl. BGHSt 3, NJW 1952, 987).

Dabei hat er weiterhin dahin entschieden, dass die juristische Person auch zur Abführung des in ihr Vermögen gelangten Mehrerlöses jedenfalls dann herangezogen werden kann, wenn ein vertretungsberechtigtes Organ in ihrem Namen unmittelbar Preisverstöße begangen hat. In solchen Fällen muss, für die Anwendung des § 49 WStG, an die Stelle des dort genannten „Täters“ derjenige treten, der durch die Verwirklichung nur des äußeren Tatbestandes den Mehrerlös erzielt hat (vgl. BGH und die dort angeführte zustimmende Rechtsprechung). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Gegen die Anordnung der Abführung des Mehrerlöses durch die ██████ bestehen daher keine grundsätzlichen sachlich-rechtlichen Bedenken.

Auch ist nichts dagegen einzuwenden, wenn diese Maßnahme auf Grund einer (gleichzeitig gegen die Haupttäter selbst durchgeführten) Hauptverhandlung durch Urteil und nicht (gemäß § 52 WStG) durch Bescheid der Verwaltungsbehörde ausgesprochen wird. Doch muss dann unter allen Umständen beachtet werden, dass es sich um die Verbindung zweier verschiedener Verfahren handelt und dass daher die Abführungspflichtige (hier die █████) an den Verfahren ordnungsgemäß zu beteiligen ist. Hieran fehlt es bislang.

Bedenken bestehen auch dagegen, dass im angefochtenen Urteil angeordnet ist, der als Mehrerlös errechnete Betrag werde „von den bei der Feststellungsbehörde in Kiel für die ███ sichergestellten Forderungen“ eingezogen. Zu einer solchen Maßnahme bietet das Gesetz keinen Raum. Die Befugnisse des Gerichts beschränken sich auf die Anordnung zur Abführung des Mehrerlöses selbst und umfassen nicht auch noch die Vollstreckung, deren Sicherung die erwähnte Maßnahme des angefochtenen Urteils offenbar bezweckt. Hierzu sind nur die Vollstreckungsbehörden berufen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.