Revision: Ablehnung der Vernehmung eines V‑Mannes unzulässig – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Gerhard S. ––––––––––––––––, dort geboren am ██ ████ 1938, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 17. Februar 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28. März 1980, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Hilfsbeweisantrag des Verteidigers auf Vernehmung des „Tippgebers“ mit der Begründung abgelehnt, es handele sich bei diesem „V-Mann“ um ein unerreichbares Beweismittel. Sein Name und seine Anschrift seien dem Gericht nicht bekannt. Der Zeuge KD, der den „V-Mann“ führe, und die anderen in der Hauptverhandlung vernommenen Polizeibeamten hätten nicht die Genehmigung, über die Person des „V-Mannes“ Angaben zu machen. Die Strafkammer sei hieran gebunden.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren im Ergebnis zu Recht.

1. Das Landgericht hat die vermeintliche Unerreichbarkeit des Zeugen allein mit der eingeschränkten Aussagegenehmigung der vernommenen Polizeibeamten begründet. Daran brauchte die Ermittlung des Gewährsmannes aber nicht zu scheitern. Das Gericht kann ebenso wie die Staatsanwaltschaft von allen öffentlichen Behörden die Auskünfte verlangen, die es zur Erforschung der Wahrheit für erforderlich hält (§§ 161, 202, 244 Abs. 2 StPO). Dazu gehören auch Auskünfte über Namen und Anschrift von polizeilichen Gewährsmännern. Eine besondere gesetzliche Regelung, welche die Auskunftspflicht insoweit einschränkt, besteht nicht.

Die Auskunft darf daher in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nur verweigert werden, wenn die oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden des Inhalts dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde (vgl. Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl. § 161 Rdn. 1; KMR-Müller StPO 7. Aufl. § 161 Rdn. 2; Erdsiek NJW 1960, 616; a. M. Ostendorf DRiZ 1981, 6). Das hat der beschließende Senat schon mehrfach ausgesprochen (Beschluss vom 15. September 1980 – 5 StR 325/80 und Beschluss vom 21. Oktober 1980 – 5 StR 545/80 bei Holtz in MDR 1981, 101).

Demgegenüber meint der 3. Strafsenat in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 29. Oktober 1980 – 3 StR 335/80 – NJW 1981, 355, die Polizei dürfe eine solche Auskunft von sich aus verweigern, wenn „die Erteilung dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde“. Er beruft sich dafür auf eine Äußerung von Kleinknecht in StPO 34. Aufl. § 161 Rdn. 1 a. E., in der auf § 5 Abs. 2 VwVfG verwiesen wird. Das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt indessen für die Tätigkeit der Polizei auf dem Gebiet der Strafverfolgung nicht (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Es ist überhaupt auf die Auskunftspflicht von öffentlichen Behörden gegenüber den Strafgerichten und der Staatsanwaltschaft nicht anzuwenden, weil diese in der Strafprozessordnung bundesrechtlich geregelt ist (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG).

Allerdings gilt § 96 StPO unmittelbar nur für die Vorlegung oder Auslieferung von Akten oder anderen in amtlicher Verwahrung befindlichen Schriftstücken. Die Vorschrift ist aber auf die geringere Pflicht zur Auskunftserteilung entsprechend anzuwenden; diese kann sinnvollerweise nicht an engere Voraussetzungen gebunden sein als die Pflicht zur Ausfolgung der Akten (vgl. Meyer-Goßner aaO; KMR-Müller aaO).

Demnach kann nur die oberste Dienstbehörde die Sperrerklärung abgeben. Diese Regelung ist heute auch in anderen Verfahrensordnungen enthalten und für das Verwaltungs- und Finanzgerichtsverfahren durch Einführung einer gerichtlichen Kontrolle ergänzt worden (§ 99 VwGO, § 119 SGG, § 86 FGO). Sie hat ihren guten Sinn. Nachgeordnete Behörden können häufig nicht sicher beurteilen, was das Staatswohl erfordert, zumal wenn sie über ihre eigene Tätigkeit Auskunft geben sollen. Dies gilt in besonderem Maße, wenn sie wie die Polizei sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben auch solcher Mittel bedienen, deren Geheimhaltung möglicherweise künftigen Ermittlungsinteressen dient, deren Offenbarung aber nicht allein deshalb dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes abträglich wäre.

Deshalb soll die oberste Aufsichtsbehörde entscheiden, an deren Spitze ein Regierungsmitglied oder, wenn die Landesregierung in ihrer Gesamtheit oberste Aufsichtsbehörde ist, alle Regierungsmitglieder stehen. Das ist auch angemessen, weil die Sperrerklärung die Wahrheitsfindung unmöglich machen oder zumindest erschweren kann.

Der beschließende Senat hält deshalb an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Einer Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nach § 136 Abs. 1 GVG bedarf es nicht, weil das Urteil des 3. Strafsenats nicht auf der genannten Ansicht beruht.

Das Urteil des 4. Strafsenats vom 11. Dezember 1980 – 4 StR 588/80 betrifft einen anderen Fall. Dort hatte der Revisionsführer nicht die Ablehnung eines Beweisantrages gerügt. Seine Beanstandungen richteten sich vielmehr gegen die Zurückweisung von Anträgen auf Gegenvorstellung gegen die Beschränkung der Aussagegenehmigungen von Polizeibeamten, Aussetzung des Verfahrens und, hilfsweise, auf Vernehmung des Gewährsmannes durch einen Polizeibeamten, um diesen dann in der Hauptverhandlung als Zeugen zu hören.

Im vorliegenden Fall hat die oberste Dienstbehörde bisher keine Sperrerklärung abgegeben. Solange sie nicht vorliegt, kann der Gewährsmann nicht als ein unerreichbares Beweismittel im Sinn des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden.

2. Die Erhebung des beantragten Beweises war nach den von der Strafkammer mitgeteilten Umständen auch nicht unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO). Dies wäre allerdings der Fall, wenn der Gewährsmann als Beamter oder andere Person des öffentlichen Dienstes (vgl. hierzu BGH NJW 1980, 846) einer Aussagegenehmigung bedurft und die zuständige Behörde die Genehmigung versagt hätte. Dafür lässt sich den Urteilsgründen nichts entnehmen.

Nach Ansicht der Strafkammer besteht „die begründete Besorgnis, dass (der Angeklagte) Sch. unmittelbar oder mittelbar gegen den V-Mann gewalttätig wird, wenn dessen Person bekannt wird“ (UA S. 29). Eine Zeugenvernehmung kann unzulässig sein, wenn sie den Zeugen in Lebensgefahr bringt. Jedoch kann eine solche Gefahr hier nicht anerkannt werden. Der Angeklagte befand sich in Untersuchungshaft. Die Vorsitzende der Strafkammer hätte ihm nach § 119 StPO die Beschränkungen auferlegen können, die erforderlich waren, um eine Gefährdung des Zeugen durch ihn auszuschließen (§ 126 Abs. 2 Satz 3 StPO).

3. Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Mit der Aussage des Gewährsmannes sollten gerade die Angaben derjenigen Polizeibeamten widerlegt werden, die zu seiner Preisgabe nicht ermächtigt waren. Dass der Gewährsmann die Beweisbehauptungen bestätigt und dies gegebenenfalls die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Polizeibeamten beeinflusst hätte, lässt sich nicht ausschließen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

He rrmann