Revision: Aufhebung wegen Weiterverhandlung in Abwesenheit und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██ den Schmied Rolf, geboren am ██ 1941 in [REDACTED], – Sachbezeichnung: S., Jörg u. a. – wegen Anstiftung zur Brandstiftung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 3. Juni 1986 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 17. Dezember 1985, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die Staatsanwaltschaft warf dem Beschwerdeführer und den früheren Mitangeklagten S., J., D., I. und N. gemeinschaftliche Brandstiftung in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Versicherungsbetrug vor. Das Landgericht hat das Verfahren gegen R. und ██ nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt, den Beschwerdeführer wegen Anstiftung zur Brandstiftung in Tateinheit mit Anstiftung zum Versicherungsbetrug zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe und M. wegen Brandstiftung zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt; die Angeklagten █████ und ███ hat es freigesprochen.

Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung das Verfahren gegen den Beschwerdeführer zweimal vorläufig abgetrennt und in Abwesenheit dieses Angeklagten und seines Verteidigers Erklärungen der Mitangeklagten ██████ und S. zur Sache entgegengenommen und neun Zeugen, darunter die früheren Mitangeklagten R. und I., die nach Überzeugung der Strafkammer den Brand im Obergeschoss gelegt haben, sowie zwei Sachverständige vernommen.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren mit Recht.

Eine vorübergehende Abtrennung des Verfahrens ist nur dann rechtlich unbedenklich, wenn in der inzwischen weitergeführten Hauptverhandlung ausschließlich Vorgänge erörtert werden, die mit dem abgetrennten Verfahrensteil in keinem inneren Zusammenhang stehen und deshalb die Anwesenheit des Angeklagten, gegen den das Verfahren abgetrennt wurde, nicht erfordern; unzulässig ist die vorübergehende Abtrennung jedoch dann, wenn die in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Verhandlung Vorgänge zum Gegenstand hat, die die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren, da hier die Abtrennung auf eine Umgehung des in § 230 StPO niedergelegten und in § 338 Nr. 5 StPO abgesicherten Anwesenheitsgebots hinausläuft (BGHSt 24, 257, 259; 30, 74, 75).

Die Strafkammer hat in Abwesenheit des Beschwerdeführers über die Tat verhandelt, an der er nach dem Angeklagtenvorwurf als Mittäter beteiligt gewesen sein soll.

So war es hier.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers ist deshalb aufzuheben.

Die Aufhebung kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht auf den Strafausspruch beschränkt werden. Dass der Beschwerdeführer eingeräumt hat, R. und I. zur Brandlegung aufgefordert zu haben, ändert daran nichts. Der absolute Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO) gestattet keine Prüfung der Beruhensfrage, wenn – wie hier – der Verfahrensverstoß einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft (BGH Beschluss vom 8. Dezember 1983 – 1 StR 598/83 = StV 1984, 102 = wistra 1984, 113; Paulus in KMR 7. Aufl. § 338 Rn. 5 und 55; KK-Pikart § 338 Rn. 74).

Allerdings hat der 3. Strafsenat in einer von ihm als Ausnahmefall bezeichneten Sache die Aufhebung auf den Strafausspruch beschränkt, weil nach seiner Ansicht die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten „hinsichtlich des Schuldspruchs das Verteidigungsinteresse des Angeklagten nicht berührt haben“ konnte (BGHSt 32, 270, 273/274). Ob dieser Auffassung für den dort entschiedenen Fall zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Die in Abwesenheit des Beschwerdeführers geführte Verhandlung hat nämlich auch den Schuldspruch gegen ihn betroffen. Es hing von ihrem Ergebnis ab, ob er entsprechend dem Anklagevorwurf als Mittäter, als Mitanstifter oder, wie geschehen, als Alleinanstifter zu verurteilen war.