Nachholung der Zeugenvereidigung bei Wegfall des Teilnahmeverdachts (§§ 59, 60 Nr. 3 StPO)

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StPO §§ 59, 60 Nr. 3

Ist der Tatrichter im Zeitpunkt der Urteilsfindung überzeugt, dass ein Zeuge, den er zunächst wegen Verdachts der Teilnahme unvereidigt gelassen hat, nicht der Teilnahme verdächtig sei, so muss er dessen Vereidigung nachholen.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil des Zeugen kann auf der unterbliebenen Vereidigung des Zeugen schon deshalb beruhen, weil nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte und sein Verteidiger durch die Unterlassung irregeführt worden sind.

Aktenzeichen: 5 StR 183/55

Urteil des BGH vom 20. September 1955 i. G. Berlin

Die Strafkammer hat den Angeklagten durch Urteil vom 7. März 1951 wegen „Vorgehens“ gegen das Lebensmittelgesetz in Tateinheit mit Betrug zu einer Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt. Zugleich hatte sie u. a. die Änderung des Urteils angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 6. September 1951 verworfen. Nachdem die Strafkammer durch Beschluss vom 6. Februar 1952 den Antrag des Angeklagten auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen und durch Beschluss vom 24. Juni 1952 die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet hat, hat sie nunmehr am 25. August 1954 unter Aufhebung des Urteils vom März 1951 den Angeklagten wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz in Tateinheit mit Betrug unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gefängnisstrafe von 7 Monaten verurteilt. Zugleich hat sie ihm die Führung eines „Lebensmittelbetriebes“ generell untersagt, die Vernichtung von 3080 Dosen Brathäppchen angeordnet und bestimmt, dass das Ergebnis des Wiederaufnahmeverfahrens unter Hinweis auf die frühere Verurteilung zu Zuchthausstrafe und Ehrverlust in derselben Tageszeitung, in der das aufgehobene Urteil veröffentlicht wurde, auf Kosten der Landeskasse Berlin öffentlich bekannt gemacht werde.

Nach den Feststellungen des Urteils kaufte der Angeklagte als Prokurist der seiner Ehefrau gehörigen Firma „Räucherwaren- und Herings-Großhandel am Z████ GmbH“ in ████ Anfang Mai 1950 von der Fisch-Groß- und Einzelhandelsfirma ███ ███ in ███ 3216 Dosen Delikatesse-Brathäppchen zum Stückpreis von 0,62 DM, die am 10. Mai 1950 in Berlin eintrafen. Da die Ware auf dem Transport infolge gemeinsamer Verladung mit Frischfisch unansehnlich geworden war und einen unangenehmen Seefischgeruch angenommen hatte, vereinbarten der Angeklagte und ██████ unter Aufhebung des Kaufvertrages, dass der Angeklagte die Dosen auf Lager behalten und sie gegen Provision als Kommissionär für die Firma ███ verkaufen solle. Aus nicht geklärten Gründen setzte bei den mehrere Wochen lang in feuchter Verpackung lagernden Dosen Gasbildung ein und verursachte bei dem größten Teil von ihnen sogenannte Bombagen. Der Angeklagte, der sich darüber im Klaren war, dass aus der Bombierung auf Verderb des Inhalts zu schließen sei, ließ die aufgetriebenen Dosen mit einem spitzen Gegenstand anstechen. Am 4. Juli 1950 verkaufte er 3080 Dosen zum Stückpreis von 0,13 DM an den Fischhändler Willi ███ in Berlin, der die Ware für einwandfrei hielt. Da er den Kaufpreis nicht aus eigenen Mitteln bezahlen konnte, schoss der Fischvertreter ███████, Inhaber der Firma Br████ in ████, die ihre Räume ebenfalls in der ███ hatte, ihm das Geld unter der Bedingung vor, dass die Ware als Sicherheit in die Räume der Firma ███████ eingelagert und von 2000 gegen sofortige Bezahlung entnommen werde. An demselben Tage wurden die Dosen von Sof██, dem Fahrer des █████ und ███ ██ beim Angeklagten abgeholt und zu der Firma ██ ██████████ gebracht. Der Angeklagte erhielt durch den Verkauf eine Provision von 39 DM. Nachdem P████████ und ████████ sich überzeugt hatten, dass die ███ gesamte Lieferung angestochene Dosen enthielt, ließ █ sämtliche Dosen in einen Barackenraum einlagern. Dort wurden sie am 5. Juli 1950 durch den zuständigen Tierarzt Dr. K█ besichtigt und beschlagnahmt. Alle Dosen bis auf 90 Stück waren angestochen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die Revision erblickt zu Recht einen Verfahrensmangel darin, dass die Strafkammer den Zeugen Willi M███ unvereidigt gelassen hat.

Nach § 59 StPO muss jeder Zeuge vereidigt werden, soweit nichts anderes bestimmt ist. Hiergegen hat die Strafkammer verstoßen.

Ausschlaggebend ist die Sitzungsniederschrift, in der verzeichnet ist, dass der Zeuge Willi ███ gemäß § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt bleibe, weil er der Teilnahme an der Tat verdächtig sei. Dieser Beschluss kann die Unterlassung der Vereidigung indessen nicht rechtfertigen. Er ergibt zwar, dass die Strafkammer im Zeitpunkt der Beschlussfassung und Verkündung der Überzeugung war, Willi M███ sei der Teilnahme verdächtig. Hierauf kommt es indessen im vorliegenden Falle nicht an, weil die Strafkammer im späteren Verlauf der Hauptverhandlung die gegenteilige Überzeugung gewonnen hat. Das Urteil ergibt klar, dass sie im Zeitpunkt der Urteilsfindung der Überzeugung gewesen ist, █████ sei vom Angeklagten getäuscht worden und habe infolgedessen die Ware für einwandfrei gehalten. Entscheidend ist aber unter diesen Umständen allein der Zeitpunkt der Urteilsfindung.

Wie schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, muss die Vereidigung nachgeholt werden, wenn der Tatrichter im Zeitpunkt der Urteilsfindung im Gegensatz zu seiner früheren Auffassung der Überzeugung ist, dass kein Verdacht der Teilnahme besteht (vgl. RG in JW 1915, 1266; Recht 1920 Nr. 2734; JW 1922, 1031; 1932, 967; ebenso BayObLG in JW 1931, 225; Löwe-Rosenberg, StPO, 20. Aufl., § 60 Anm. 8). Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie findet ihre innere Rechtfertigung darin, dass die Hauptverhandlung bis zur Urteilsverkündung eine Einheit ist und dass der Tatrichter nach § 261 StPO bei der Urteilsfindung über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner aus dem Inbegriff dieser einheitlichen Hauptverhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden hat. Gewinnt er hierbei aus der einheitlichen Hauptverhandlung die Überzeugung, dass der Verdacht der Teilnahme, der gegen einen Zeugen zunächst bestand, in Wahrheit nicht besteht, so hat das zur Folge, dass er dessen Aussage als die Aussage eines Zeugen verwertet, bei dem die Voraussetzungen der Nichtvereidigung nach § 60 Nr. 3 StPO nicht vorliegen. Eine solche Aussage darf er aber, soweit er nicht etwa nunmehr aus einem anderen Grunde von der Vereidigung absieht und absehen darf, nur verwerten, wenn der Zeuge vereidigt worden ist. Die Vereidigung muss also nachgeholt werden.

Der hier vertretenen Rechtsansicht entspricht es auch, wenn in dem Urteil BGH 2 StR 406/54 vom 29. März 1955 = NJW 1955, 957 zu § 61 Nr. 3 StPO ausgeführt ist, das Gericht müsse bei der weiteren Verhandlung, insbesondere bei der Urteilsfindung, stets prüfen, ob der zunächst angenommene Grund der Nichtvereidigung bestehe. Ergebe die weitere Verhandlung, dass die Sach- und Rechtslage anders zu beurteilen sei und der zunächst angenommene Grund für eine Nichtvereidigung nicht vorliege, so habe das Gericht dieses zu berücksichtigen.

Das Urteil kann, soweit es die Verurteilung wegen Betruges betrifft, auf der Verletzung des § 59 StPO beruhen. Aus dem in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss, dass der Zeuge ███████████ wegen Verdachts der Teilnahme unvereidigt bleibe, und aus dem Umstand, dass auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung die Vereidigung nicht nachgeholt wurde, konnten und durften der Angeklagte und sein Verteidiger entnehmen, dass nach der Überzeugung der Strafkammer eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil des ██ ██████ in Betracht komme. Es ist sehr wohl möglich, dass sie es infolge dieses Irrtums unterlassen haben, die Verteidigung auch auf diesen Gesichtspunkt abzustellen, dass sie insbesondere aus diesem Grunde davon abgesehen haben, die nochmalige Vernehmung des ███ und seine Vereidigung zu beantragen. Dass die Verurteilung wegen Betruges hierdurch zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden sein kann, lässt sich nicht ohne weiteres ausschließen.

Da die Strafkammer angenommen hat, dass der Angeklagte einen Betrug in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Lebensmittelgesetz begangen hat, muss das Urteil wegen der Verletzung des § 59 StPO in vollem Umfange aufgehoben werden. Ob die Feststellungen des Urteils über die mangelhafte Beschaffenheit der von dem Angeklagten gelieferten Ware durch die Verletzung des § 59 StPO beeinflusst worden sind oder ob dies auszuschließen ist, weil sie nicht auf der Aussage des Zeugen ████████, sondern auf anderen Beweismitteln beruhen, bedarf hiernach keiner Erörterung.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch auf folgendes hingewiesen:

1.) Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten, es habe sich bei den von ihm an ███ verkauften Dosen um sogenannte Vollkonserven gehandelt, die innerhalb der zweimonatigen Einlagerung nicht hätten bombieren können und daher mit den beschlagnahmten Dosen nicht sachgleich sein könnten, als widerlegt erachtet.

In den Urteilsgründen ist hierzu ausgeführt: „Seine Argumentation, dass es sich bei den Dosen um Vollkonserven gehandelt habe, die innerhalb der zweimonatigen Einlagerung nicht hätten bombieren können, ist brüchig. Denn ████████████ davon, in welche Kategorie die von der ██ gelieferten Dosen Fischbrathäppchen nach der Art des Konservierungsprozesses einzuordnen waren, steht nach dem sachverständigen Zeugnis des Amtstierarztes Dr. K█ fest, dass sie in der überwiegenden Mehrzahl bombiert und angestochen waren. Wenn es also Vollkonserven von normalerweise längerer Haltbarkeit gewesen sein sollten, räumt dieser Umstand die Tatsache, dass sie in diesem Falle aus nicht eindeutig geklärten Gründen erwiesenermaßen vorzeitig bombiert sind, nicht aus.“

Diese Ausführungen geben zu Bedenken Anlass. Sie werden der Einlassung des Angeklagten nicht gerecht. Diese Einlassung kann nicht schon durch die Feststellung ausgeräumt werden, dass die beschlagnahmten Dosen erwiesenermaßen in der überwiegenden Mehrzahl bombiert und angestochen waren. Das Vorbringen des Angeklagten zielt darauf ab, dass die beschlagnahmten Dosen nicht die von ihm an ████ verkauften Dosen gewesen seien. Es kann nur durch die weitere Feststellung widerlegt werden, dass die vom Angeklagten an ███ gelieferten Dosen keine Vollkonserven waren oder dass auch Vollkonserven innerhalb einer zweimonatigen Einlagerung bombieren können. Möglicherweise hat die Strafkammer das letzte sagen wollen. Mit Sicherheit kann das den Ausführungen des Urteils indessen nicht entnommen werden. Falls die Strafkammer in der erneuten Hauptverhandlung zu einer solchen Feststellung kommen sollte, empfiehlt es sich jedenfalls, das klarer zum Ausdruck zu bringen.

2.) Falls die Strafkammer im Falle erneuter Verurteilung wieder ein Berufsverbot verhängen und Strafaussetzung ablehnen sollte, bedarf dies einer eingehenderen Begründung. Bei der Entscheidung hierüber wird besonders zu beachten sein, dass der Angeklagte sich nach den bisherigen Feststellungen in den letzten 16 Jahren vor der Tat – abgesehen von etwaigen geringfügigen Bestrafungen – straffrei geführt hat und dass er anscheinend auch in den mehr als 5 Jahren, die seit der Tat verstrichen sind, straffrei geblieben ist.

3.) Zur Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung des Urteils ist in den Urteilsgründen ausgeführt: „Im Interesse des Angeklagten erschien es angezeigt, die öffentliche Bekanntmachung der früheren Verurteilung zu Zuchthausstrafe und Ehrverlust durch entsprechende öffentliche Bekanntmachung der mit der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichten geringeren Bestrafung auszugleichen.“

Diese Erwägung gibt zu Bedenken Anlass. Sie wäre unbedenklich, wenn der Angeklagte durch das jetzt angefochtene Urteil freigesprochen wäre. So liegt es hier aber nicht. Die öffentliche Bekanntmachung des auf wenn auch geringere Strafe lautenden Urteils kann sich für den Angeklagten sehr wohl schädlich auswirken, zumal seit der Bekanntmachung des ersten Urteils schon ungefähr 4 Jahre verstrichen sind (vgl. RGSt 42, 115).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.