Revision: Strafausspruch wegen Rückfalls aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kellner Gerhard ███████ aus ███████, geboren am █████ in ████, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Erster █████████████ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 2. Februar 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das Urteil des Landgerichts wegen eines am 22./23. Oktober 1952 verübten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden.

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist nur teilweise begründet.

Die Anwendung der §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf den festgestellten Sachverhalt läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Was die Revision demgegenüber vorbringt, sind unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

Zu Unrecht wendet sich die Revision auch gegen die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft. Die Entscheidung darüber, ob die erlittene Untersuchungshaft angerechnet werden soll, liegt gemäß § 60 StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Die Nichtanrechnung ist im vorliegenden Fall aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daß für die Verschleppung des Prozeßverlaufs neben dem hartnäckigen Leugnen und der uneinsichtigen Haltung des Angeklagten, die das Landgericht zur Nichtanrechnung bewogen haben, noch weitere, nicht in der Person des Angeklagten liegende Umstände ursächlich waren, kann die Annahme einer Rechtsverletzung nicht rechtfertigen.

Die Anwendung der §§ 244, 245 StGB ist dagegen nicht gerechtfertigt. Sie findet in den Feststellungen des Urteils keine hinreichende Stütze. Die Feststellung, daß der Angeklagte vor dem hier in Rede stehenden Diebstahl zwei am 20.4.1949 und 1.9.1950 rechtskräftig abgeurteilte Rückfalldiebstähle begangen und die Strafen verbüßt hat, genügt nicht. Daß durch die am 20.4.1949 und 1.9.1950 abgeurteilten Diebstähle die Rückfallsvoraussetzungen hinsichtlich des Diebstahls vom 22./23.10.1952 erfüllt seien, kann hieraus nicht entnommen werden. Es fehlt die nach § 244 StGB erforderliche Angabe, wann die am 20.4.1949 und 1.9.1950 erkannten Strafen ganz oder teilweise verbüßt oder erlassen worden sind, und wann der Angeklagte den am 1.9.1950 abgeurteilten Diebstahl begangen hat. Auch diejenigen beiden Diebstähle, die der Angeklagte vor den am 20.4.1949 und 1.9.1950 abgeurteilten Rückfalldiebstählen begangen und durch die er die Rückfallsvoraussetzungen für diese geschaffen hat, können nicht ohne weiteres die Annahme rechtfertigen, daß hinsichtlich des Diebstahls vom 22./23.10.1952 die Rückfallsvoraussetzungen gegeben sind. Es fehlt hier an der nach § 245 StGB erforderlichen Angabe, wann die Strafe für den letzten der Diebstähle, die der Angeklagte vor den am 20.4.1949 und 1.9.1950 abgeurteilten Diebstählen verübt hat, verbüßt oder erlassen worden ist. Mangels dieser Angabe ist nicht auszuschließen, daß zwischen der Verbüßung oder dem Erlaß jener Strafen und der Tat vom 22./23.10.1952 zehn Jahre verflossen sind und daher insoweit Rückfallverjährung eingetreten ist.

Der Mangel betrifft lediglich den Strafausspruch.

Die Aufhebung des Urteils auf einen Teil des Strafausspruchs zu beschränken, erschien nicht angängig, weil nicht auszuschließen ist, daß das Landgericht bei Verneinung der Rückfallsvoraussetzungen nicht nur die Höhe der Freiheitsstrafe anders bemessen, sondern auch hinsichtlich der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft anders, wie geschehen, entschieden haben würde.