Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Unterschlagungsverurteilung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen den Handelsvertreter Hans ██ aus █ (Oldb), dort geboren am ██ 1938, wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Mai 1966, an der teilgenommen haben

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 4. August 1965 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt und eine Gesamtstrafe bildet.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Der Beschluss vom 27. Januar 1966, mit dem das Landgericht die Revision unter Berufung auf § 346 StPO als unzulässig verworfen hat, hätte nicht ergehen dürfen.

Erstens hatte der Verteidiger rechtzeitig den Schriftsatz vom 29. Dezember 1965 eingereicht, der nach seinen Eingangsworten dazu bestimmt war, die Revision zu begründen. Es lag also eine von einem Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift vor, wie § 345 Abs. 2 StPO es verlangt. Ob ihr Inhalt den Anforderungen genügt, die § 344 StPO an die Revisionsbegründung stellt, hat der Tatrichter schon nach dem Wortlaut des § 346 Abs. 1 StPO nicht zu entscheiden. Das steht vielmehr allein dem Revisionsgericht nach § 349 Abs. 1 StPO zu (Rspr. RGSt 9, 420; vgl. auch BGH MDR 1959, 507).

Zweitens hatte der Verteidiger unter dem 22. Januar 1966 vorsorglich beantragt, den Angeklagten in den vorigen Stand wieder einzusetzen, und zugleich ausdrücklich „Verletzung formellen und materiellen Rechts“ gerügt. Der Strafkammervorsitzende hat zwar nach seiner Verfügung vom 27. Januar 1966 (Bd. II Bl. 71 d. A.) erkannt, dass über das Wiedereinsetzungsgesuch der Bundesgerichtshof zu entscheiden hat. Aus diesem Grunde war die Strafkammer aber auch nicht mehr befugt, die Revision nach § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen (vgl. RG DR 1941, 1406).

Der Senat setzt den Angeklagten nunmehr auf die Gesuche seines Verteidigers vom 22. Januar und 19. Februar 1966 (Bd. II Bl. 67, 78 d. A.) gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist in den vorigen Stand wieder ein. Damit wird der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 27. Januar 1966 hinfällig.

Die Revision hat jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I. Ihre allgemeine Verfahrensrüge ist unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II.

1. Die meisten Einzelausführungen zur Sachbeschwerde versuchen, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine andere zu ersetzen, und sind daher nach § 337 StPO unzulässig. Das gilt auch für die großen Teile der Revisionsbegründung, in denen der Beschwerdeführer folgendermaßen verfährt: Er stellt zunächst Behauptungen darüber auf, was die Zeugen in der Hauptverhandlung ausgesagt haben, beruft sich dafür auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift und will auf diese Weise dartun, dass „der Sachverhalt“ die Verurteilung des Angeklagten nicht rechtfertige. Er möchte also aus dem Rechtsmittel der Revision eine Art Berufung machen. Das geht jedoch nicht an. Wie sich aus § 337 StPO ergibt, darf das Revisionsgericht der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht die Angaben der Sitzungsniederschrift über den Inhalt der Aussagen, sondern nur die tatsächlichen Feststellungen zugrunde legen, die der Tatrichter in den Urteilsgründen getroffen hat. Das gilt auch unter der neuen Fassung des § 273 Abs. 2 StPO (BGH NJW 1966, 63).

2. Die im Urteil festgestellten Tatsachen tragen die Schuldspruche, ausgenommen die Verurteilung wegen Unterschlagung im Fall Nr. 8 der Urteilsgründe.

Der Angeklagte hatte zwei Spielautomaten an den Prüfer RC verkauft und diesem Schlüssel zu dem einen Gerät, das in einer Gastwirtschaft aufgestellt war, ausgehändigt. Obwohl dem Prüfer RC vereinbarungsgemäß seit Übergabe der Schlüssel auch die Einnahmen zustanden, leerte der Angeklagte den Spielautomaten mittels eines zweiten Schlüssels, den er zurückbehalten hatte, um Reparaturen ausführen zu können, am 22. Februar 1965 nochmals. Er fand einen Betrag von 67,95 DM vor, von dem die Wirtin ihren Anteil von 21,15 DM erhielt. Die verbleibenden 46,80 DM behielt der Angeklagte für sich und verbrauchte das Geld (UA S. 8/9).

Es ist nicht erkennbar, ob das Landgericht die strafbare Handlung schon darin sieht, dass der Angeklagte die 46,80 DM an sich nahm, oder ob es sie erst darin findet, dass er dieses Geld selbst ausgab, statt es an RC abzuliefern. In der rechtlichen Würdigung heißt es, er habe die 46,80 DM, an denen er „mittels des zu Reparaturzwecken zurückbehaltenen Schlüssels Mitbesitz hatte, sich rechtswidrig zugeeignet“ (UA S. 10). Hier scheint das Landgericht also die strafbare Handlung schon in der Entnahme des Geldes zu finden. Aber abgesehen davon, dass dann nicht Unterschlagung, sondern Diebstahl vorläge, weil der Angeklagte den Mitgewahrsam des RC in Zueignungsabsicht gebrochen hätte, lässt das Urteil nicht erkennen, ob das Landgericht die Einlassung des Angeklagten als widerlegt ansieht. Sie ging dahin, er habe bei einer Reparatur des Geräts das Geld auf Vorschlag der Wirtin entnommen und RC’s Anteil an ihn aushändigen wollen (UA S. 9). Vielleicht hat das Landgericht das Gegenteil nicht für erwiesen gehalten und erst den späteren Verbrauch der 46,80 DM als Unterschlagung beurteilt. Dem Urteil ist aber wiederum nicht zu entnehmen, ob die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten, er habe die Ablieferung des Geldes an RC „später vergessen“ (UA S. 9), für unwahr erachtet. Sie sagt auch nicht etwa, dem Angeklagten sei beim Ausgeben des Geldes bewusst gewesen, dass es ihm nicht gehöre.

Mit der Verurteilung wegen Unterschlagung muss auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Die übrigen Einzelstrafen werden jedoch nicht berührt.

3. Die Strafzumessungsgründe enthalten ebenfalls keinen rechtlichen Fehler. Das gilt insbesondere für die von der Revision beanstandete Strafe wegen des Betrugsfalls ████ (Nr. 1 der Urteilsgründe), bei deren Bemessung das Landgericht „die Höhe des angerichteten Schadens“ erwähnt (UA S. 25).

Wie den Feststellungen des Urteils zu entnehmen ist, ging zwar der Betrugsvorsatz des Angeklagten dahin, den Käufer ████ nicht um die gezahlten 3.600 DM, sondern nur um den Betrag zu schädigen, den die gelieferten gebrauchten Schießautomaten weniger wert waren als die bestellten neuen. ████ beanstandete aber die erhaltenen Geräte nach einigen Tagen, und der Angeklagte versprach, fabrikneue zu liefern, tat dies jedoch nicht, sondern nahm nur die alten zurück und verkaufte sie anderweitig. „Durch die Manipulationen des Angeklagten ist dem Kaufmann ████ ein Schaden von 3.600 DM entstanden“ (UA S. 7). Diese wirtschaftliche Einbuße, die ████ im Ergebnis erlitten hat, ist zwar größer als der Unterschied zwischen dem Wert der fabrikneuen und der gebrauchten Spielgeräte, übersteigt also die im vorliegenden Fall tatbestandsmäßige Vermögensbeschädigung, die der Angeklagte vorsätzlich herbeigeführt hat. Aber die Gefahr, dass jener größere Verlust eintreten werde, war schon dadurch begründet worden, dass der Angeklagte den Käufer ████ durch falsche Angaben zur Zahlung der 3.600 DM bewogen hatte. Die von der Revision angegriffene Strafzumessungserwägung entspricht daher den Grundsätzen des Großen Strafsenats über die Berücksichtigung von Tatfolgen (BGHSt 10, 259). Dass ████ die gelieferten Geräte beanstanden und der Angeklagte dann nicht in der Lage sein werde, die geschuldeten fabrikneuen zu liefern, hatte nicht einmal ferngelegen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.