Revision: Aufhebung wegen fehlerhafter Besetzung der Strafkammer

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Kauffrau Ursula ████ aus ████████, geboren am ████████ 1917 in ████████ (Mecklenburg), wegen gemeinschaftlicher ungenehmigter Einfuhr u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. August 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25. Mai 1957 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher ungenehmigter Einfuhr auf Grund der Art. 8 und 1 Nr. 2 (a) der VO über Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs vom 15.7.1950 (VO Nr. 500; BlnVOBl. I 304) in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Nr. 2 WiStG 1952 (BlnGVBl. 671) und wegen einer Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und einer Geldstrafe von 3.000 DM verurteilt, ferner die Ersatzeinziehung eines Geldbetrages von 5.000 DM nach § 39 WiStG in Verbindung mit §§ 18 und 20 OWiG angeordnet.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Sie hat Erfolg, soweit sie geltend macht, die erkennende Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

1. Eine Verfahrensrüge, die sich auf Mangel der Zusammensetzung des Gerichts stützt, muss den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügen (BGHSt 10, 278, 280; BGH 2 StR 333/56 vom 28.9.1956). Diesem Erfordernis genügt die Revisionsrechtfertigung der Verteidiger Rechtsanwälte Dres. Elb vom 27. August 1957 nicht, in der zu diesem Punkte nur „um Nachprüfung gebeten wird, ob die Wahl des Vorsitzenden und die Auswahl der Beisitzer in der durch das Gesetz vorgeschriebenen Form erfolgt ist oder ob eine Verletzung der §§ 63 – 66 GVG und der §§ 203, 207 StPO vorliegt“.

2. Dagegen wird in zulässiger Form in der Revisionsschrift des Verteidigers Rechtsanwalt ████████████ die Ansicht dieses Verteidigers, dass Landgerichtsrat ██████████ kein nach dem Gerichtsverfassungsgesetz zur Mitwirkung bei dem angefochtenen Urteil berufenes Mitglied der 6. Großen Strafkammer des Landgerichts Berlin gewesen sei, ausreichend mit der Behauptung begründet, dass Dr. Belusa nach dem Geschäftsverteilungsplan weder ordentliches Mitglied der Kammer noch zur Vertretung berufen gewesen sei.

Die hierzu angestellten Ermittlungen ergaben Folgendes: Nachdem durch Beschluss gemäß §§ 27 und 30 StPO festgestellt worden war, dass der Vorsitzende und zwei ständige Mitglieder der 6. Großen Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mitwirken konnten, mussten als Beisitzer die beiden Richter aus anderen Strafkammern eintreten, die im Geschäftsverteilungsplan als regelmäßige Vertreter bestimmt waren. Nach diesem Plan waren, stets mit dem Dienstjüngeren beginnend, nacheinander die Mitglieder der 8., 3., 13., 9. und 7. Großen Strafkammer zur Vertretung berufen.

Dass hiernach Landgerichtsrat ██████████ der Hauptverhandlung der vorliegenden Strafsache mitzuwirken habe, weil die vor ihm zur Vertretung berufenen Beisitzer der 8., 3., 13. und 9. Großen Strafkammer verhindert seien, hat nicht der Landgerichtspräsident, sondern Landgerichtsdirektor Berger als „Der Beauftragte des Landgerichtspräsidenten im Geschäftsbereich Strafgerichtsbarkeit“ durch Verfügung vom 18. April 1957 festgestellt. Das war unzulässig.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof schon in mehreren Urteilen angeschlossen hat, bilden für die Frage, ob ein Richter im Sinne der §§ 63 Abs. 1, 66 Abs. 1 GVG „verhindert“ war, die Ermittlungen des Landgerichtspräsidenten die tatsächliche Grundlage für die Entscheidung des Revisionsgerichts; dieses darf nicht nachprüfen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verhinderung vorgelegen haben, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt ist (BGH 1 StR 354/55 vom 13. Dezember 1955 = LM Nr. 4 zu § 67 GVG, mit Hinweis auf weitere Rechtsprechung). Aus dieser das Revisionsgericht im Tatsächlichlichen bindenden Wirkung ergibt sich, dass die Feststellung des Landgerichtspräsidenten, ein Richter des Landgerichts sei im Sinne des § 63 Abs. 1 GVG verhindert, ebenso ein Akt der Rechtspflege, ein „durch dieses Gesetz bestimmtes Geschäft“ des Präsidenten im Sinne des § 66 Abs. 2 GVG ist, wie dies für die Bestimmung eines zeitweiligen Vertreters durch den Präsidenten nach § 67 GVG von jeher anerkannt ist (vgl. zum letzteren Löwe/Rosenberg 20. Aufl. Anm. 6 zu § 66 GVG). Nur für solche Geschäfte, die der Präsident als Organ der Justizverwaltung, z. B. im Rahmen der Dienstaufsicht, vornimmt, kann er nach § 13 Satz 2 der VO zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. März 1935 (RGBl. I 403) die seiner Dienstaufsicht unterstellten Beamten zu den Geschäften der Justizverwaltung heranziehen. Wo er aber, wie es hier der Fall war, als Organ der Rechtspflege – abgesehen von seiner Tätigkeit als Kammervorsitzender – tätig ist, wird er nach § 66 Abs. 2 GVG durch seinen von der Landesjustizverwaltung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 der genannten VO etwa bestellten ständigen Vertreter, sonst durch den Landgerichtsdirektor vertreten, der dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach der Älteste ist. Die Landesjustizverwaltung kann auch mehr als einen Direktor zu ständigen Vertretern des Präsidenten bestellen (BGH 1 StR 150/58 vom 8. Juli 1958). Nach den Ermittlungen des Senats erfüllt Landgerichtsdirektor Berger keine dieser Voraussetzungen.

Es bedarf hier keiner Erörterung, ob es stets einer formlichen Feststellung der Verhinderung eines Richters durch den Landgerichtspräsidenten bedarf, wenn ihr Grund unzweifelhaft und der erkennenden Kammer ohnehin bekannt ist, wie es z. B. bei Erkrankung, Beurlaubung oder vorübergehender Abordnung eines verhinderten Richters zu einer Beschäftigung außerhalb des Landgerichts der Fall sein kann. Denn unter allen Umständen darf da, wo es eine Ermessensfrage ist, ob ein Richter als verhindert angesehen werden kann, nur das im Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehene Rechtspflegeorgan die Verhinderung feststellen oder verneinen. Der Senat hat schon in seinem Urteil NJW 1955, 680 Nr. 23 darauf hingewiesen, dass es sich hier um die Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) handelt, die sorgfältige Beachtung erfordern. Um Ermessensfragen handelte es sich aber bei der Feststellung, ob von den nach dem Geschäftsverteilungsplan vor Landgerichtsrat Dr. █████████ berufenen Richtern der Landgerichtsrat █████████ und die beauftragte Richterin ███ durch die Vorbereitung auf Termine ihrer eigenen Strafkammern und Landgerichtsrat ████ durch andere Dienstgeschäfte (Urteilsabsetzung oder Vorbereitung von Entscheidungen nach dem Gesetz zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts auf dem Gebiete des Strafrechts vom 5. Januar 1951) an der Mitwirkung in der vorliegenden Sache verhindert waren. Diese Ermessensfragen mussten durch den Landgerichtspräsidenten selbst oder seinen in § 66 Abs. 2 GVG vorgesehenen Vertreter schon vor dem ersten Hauptverhandlungstage in dieser Sache, also vor dem 25. April 1957, in einer für das Revisionsgericht rechtlich nachprüfbaren Form beantwortet sein. Insoweit liegt aber nur die erwähnte Verfügung des Landgerichtsdirektors Berger vom 18. April 1957 vor. Die notwendige Feststellung konnte auch nicht durch die nachträglichen, vom Generalbundesanwalt veranlassten dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten ersetzt werden.

Da somit die erkennende Kammer nicht in einem vorschriftsmäßigen Verfahren besetzt worden war, muss das angefochtene Urteil allein schon aus diesem Grunde aufgehoben werden. Einer Erörterung der sonstigen Verfahrensrügen, die sämtlich unbegründet sind, bedarf es bei dieser Sachlage nicht.