Revision wegen Unterlassener Beeidigung des Sachverständigen – Aufhebung und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) ██████ 2.) ███████ 3.) ████████ 4.) █████████, wegen Hehlerei hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Februar 1952, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Else Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Angeklagten Franz ████ und Emma ███████ wird das Urteil der Straf- und Bußkammer des Landgerichts Lüneburg beim Amtsgericht Celle vom 24.5.1951, soweit es diese Angeklagten betrifft, nebst den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das bezeichnete Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten und 3 Wochen, den Angeklagten ████████ wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten, den Angeklagten Franz ████ wegen Hehlerei in Tateinheit zu einer Gefängnisstrafe von 1 Jahr verurteilt, die Angeklagten Emma ███████ und ████████ wegen Beihilfe zur Hehlerei zu je 4 Monaten Gefängnis.

Gegen dieses Urteil haben die genannten Angeklagten Revision eingelegt. Die Rechtsmittel sind sämtlich auf Verletzung materiellen Rechts gestützt und erheben verschiedene Rügen.

Die Revisionen haben Erfolg.

I. Zu Unrecht rügen sämtliche Revidenten, der Sachverständige Stiems sei gleichzeitig Vertreter der Nebenklägerin während eines Teils der Hauptverhandlung gewesen und habe deshalb nicht als Sachverständiger vernommen werden dürfen. Nach dem berichtigten Sitzungsprotokoll ist die Bundespost, die dies vorher schriftlich beantragt hatte, im Termin „nach Erörterung mit dem Sachverständigen Stiems“ als Nebenklägerin zugelassen worden. Ein besonderer Vertreter der Bundespost war bei Erlass des Zulassungsbeschlusses nicht zugegen; erst später hat sich der technische Telegrapheninspektor [REDACTED] als Vertreter der Nebenklägerin gemeldet. Ob unter diesen Umständen der Sachverständige Stiems bis zum Eintreffen des Telegrapheninspektors [REDACTED] gleichzeitig als Vertreter der Nebenklägerin anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Es besteht kein gesetzliches Verbot, den Vertreter des Nebenklägers als Sachverständigen zu vernehmen. Auf einen Ermessensfehler, der unter diesen Umständen in der Auswahl gerade dieses Sachverständigen liegen könnte, lassen sich die Revisionen nicht stützen. Sämtliche Angeklagte hatten Verteidiger. Diese haben von der ihnen nach § 74 StPO gegebenen und zweifellos bekannten Möglichkeit, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, keinen Gebrauch gemacht. Damit haben sie auf den Revisionsgrund verzichtet, dass der Sachverständige mit Rücksicht auf seine Beziehung zur Nebenklägerin nicht unparteiisch sei, seine Auswahl daher einen Ermessensfehler enthalte.

II. Ebensowenig kann die Rüge sämtlicher Angeklagten durchgreifen, der Sachverständige hätte beeidigt werden müssen, weil mit Rücksicht auf seine Doppelrolle Bedenken gegen seine Unparteilichkeit bestanden hätten. Die Angeklagten und ihre Verteidiger hatten nach § 79 StPO die Möglichkeit, durch einen entsprechenden Antrag das Gericht zur Beeidigung des Sachverständigen zu veranlassen. Da sie dies nicht getan haben, lag die Beeidigung im freien Ermessen des Gerichts.

III. Dagegen muss die Rüge durchgreifen, weder das Gericht noch sein Vorsitzender hätten über die Beeidigung des Sachverständigen einen Beschluss gefasst, die Beeidigung vielmehr stillschweigend unterlassen. Das Sitzungsprotokoll ergibt, dass in dieser Weise verfahren ist. Hierin liegt eine Verletzung des § 79 StPO (vgl. BGH 4 StR 427/51, inhaltlich wiedergegeben bei Dallinger MDR 1951, 658).

Diese Rüge ist zwar ausdrücklich nur von dem Angeklagten ███████████ erhoben worden. Sie ergibt sich aber auch aus dem Zusammenhang der Revisionsbegründungen der übrigen Angeklagten. Sowohl die Revisionen der Angeklagten ██████ und ████████ als auch die des Angeklagten ██ weisen darauf hin, das Gericht sei sich über die Doppelrolle des Sachverständigen nicht im Klaren gewesen. Damit rügen die Revisionen, dass sich das Gericht über die Frage der Beeidigung des Sachverständigen keine Gedanken gemacht habe, und das ist der entscheidende Gesichtspunkt.

Das Gutachten des Sachverständigen und damit dessen Nichtbeeidigung kann auch die Entscheidung gegenüber sämtlichen Angeklagten beeinflusst haben. Das heißt am Schluss der allgemeinen Sachdarstellung, die Feststellungen beruhten auf der Einlassung der Angeklagten, den Bekundungen der Polizeibeamten und dem Gutachten des Sachverständigen Stiems, ohne dass zu ersehen wäre, was der Sachverständige bekundet hat und für welche Feststellungen das Gutachten wesentlich war. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass das Gutachten bei der Erwägung eine Rolle gespielt hat, die gesamten Umstände hätten die Angeklagten auf einen strafbaren Erwerb des angebotenen Kupferdrahts hinweisen müssen, und dass die Feststellung der Schuld sämtlicher Angeklagten nicht nur auf die Angaben der Diebe, sondern auch auf diese allgemeinen Umstände gegründet ist.

Das Urteil muss deshalb mit Rücksicht auf diesen Prozessverstoß gegenüber sämtlichen Revidenten aufgehoben werden.

IV. Bei der erneuten Hauptverhandlung wird folgendes zu beachten sein:

1.) Wenn die Strafkammer zur Feststellung des Hehlereivorsatzes neben den Angaben der Diebe Aussehen, Beschaffenheit und Menge des von den einzelnen Hehlern erworbenen Drahts für wesentlich hält, dann wird sie mit Rücksicht auf ihre Aufklärungspflicht die Vernehmung der im Beweisantrag des Rechtsanwalts ███ benannten Zeugen nicht vermeiden können. Denn aus der Aussage dieser Zeugen muss sich ergeben, welches Material auf legale Weise oder mindestens behördlich geduldet (Sammelscheine der Besatzungsmacht, vorbehaltlose Herausgabe von Grundstücken, auf denen sich erkennbar Altmaterial der früheren Wehrmacht befand, an Privateigentümer) in den Besitz der Bevölkerung gelangt war und zur Zeit der Ankäufe durch die Angeklagten noch gelangen konnte, auch inwiefern sich dieses Material (das also auch nicht durch ein Vergehen gegen die Besatzungsmacht erworben war) nach Art, Aussehen und Menge von dem unterschied, das die Angeklagten angekauft haben. Es wird sich dann auch möglicherweise feststellen lassen, ob und inwieweit den Angeklagten auf Grund ihrer Erfahrungen dieser Unterschied so auffallen musste, dass von einem Hehlereivorsatz gesprochen werden kann. Insbesondere bei dem Angeklagten █ bestehen nach den bisherigen Feststellungen Bedenken, ob die Umstände zur Begründung der Beweisvermutung des § 259 StGB ausreichen. Die zu treffenden Feststellungen können auch für die Frage von Erheblichkeit sein, ob der Angeklagte Franz ████ den besonderen Vorsatz des § 261 StGB hatte.

2.) Dagegen scheint es, entgegen den Ausführungen aller Revisionen, unbedenklich, wenn das Landgericht einerseits davon ausgeht, dass die Angeklagten zur Führung eines Metallbuches nicht verpflichtet waren, andererseits aber ausführt, es sei ein Zeichen für den Hehlereivorsatz der Angeklagten, dass diese nicht nach dem Namen der Verkäufer und der Herkunft des Metalls gefragt hätten. Die Berücksichtigung dieses Umstandes liegt im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Landgerichts. Mindestens die Frage nach dem Namen des Verkäufers ist im redlichen Althandel jeder Art üblich und zweckmäßig.

3.) Ebensowenig kann beanstandet werden, wenn das Landgericht daraus, dass die Angeklagte Emma ███████ als Ehefrau im Geschäft ihres Mannes mithilft, den Schluss zieht, diese Angeklagte habe ihrem Ehemann von bestimmten Vorkommnissen sofort Mitteilung gemacht. Eine derartige Feststellung liegt im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Tatrichters. Wenn allerdings das Landgericht aus einer solchen Mitteilung auf den Hehlereivorsatz des Ehemannes schließt, dann muss es feststellen, dass dieser auch noch nach der Mitteilung Ankäufe vorgenommen hat oder hat vornehmen lassen.

4.) Soweit das Landgericht aus Hinweisen, die mögliche Verwaltungsstellen nach seiner Kenntnis regelmäßig zu geben pflegen, Schlüsse auf den Hehlereivorsatz der einzelnen Angeklagten ziehen will, wird es erforderlich sein, darzulegen, gegenüber welchem Personenkreis derartige Hinweise gegeben werden und inwieweit die einzelnen Angeklagten zu diesem Personenkreis gehören.

5.) Bei der Feststellung der Rückfallvoraussetzungen wird das Landgericht noch angeben müssen, wann der Angeklagte Franz ████████ die Hehlerei, die durch Urteil vom 18.1.1949 abgeurteilt ist, begangen hat. Im Übrigen ist der Angeklagte am 14.4.1936 nur zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Diese Strafe hatte, da es sich auch bei den nach § 27a StGB ausgesprochenen Geldstrafen um echte Geldstrafen handelt, nach §§ 1, 6, 7 Straftilgungsgesetz nach insgesamt 10 Jahren im Strafregister getilgt werden müssen und kommt deshalb als rückfallbegründend nur dann in Betracht, wenn mit Rücksicht auf § 2 Straftilgungsgesetz die Tilgung noch nicht erfolgen konnte (vgl. § 5 Abs. II Straftilgungsgesetz; RGSt 64, 146). Das muss festgestellt werden.

6.) Zu Unrecht meinen die Angeklagten Emma ███████ und ███████, sie könnten nicht wegen Beihilfe zur Hehlerei verurteilt werden, wenn etwa dem Angeklagten Franz ███ der Hehlereivorsatz nicht nachgewiesen werden könnte. Die strafbare Beihilfe setzt nur eine objektiv rechtswidrige, nicht eine schuldhaft begangene Haupttat voraus.

7.) Wenn der Angeklagte ██ geltend macht, er sei wegen des gleichen historischen Geschehens mehrfach bestraft worden und dies sei vom Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt worden, so ist dazu folgendes zu sagen:

a) Der Strafbefehl des Amtsgerichts Gifhorn vom 29.3.1951 ist noch nicht rechtskräftig, er brauchte also nicht berücksichtigt zu werden; nach der Äußerung des Oberstaatsanwalts Lüneburg vom 19.7.1951 ist mit Aufhebung dieses Strafbefehls zu rechnen.

b) Der Strafbefehl des Amtsgerichts Braunschweig vom 8.2.1951 – 8 Cs 94/51 betrifft das gleiche historische Geschehen, das auch den Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Das Landgericht wird deshalb, wenn es wieder zu einer Verurteilung des Angeklagten ██ kommt, die rechtskräftige Verurteilung berücksichtigen müssen. Zwar hat ein rechtskräftiger Strafbefehl für den Verbrauch der Strafklage nicht die volle Wirkung eines rechtskräftigen Urteils; vielmehr bleibt eine neue Verurteilung im ordentlichen Verfahren wegen der vom Strafbefehl erfassten Tat dann zulässig, wenn sich diese Tat auf Grund der Hauptverhandlung unter einem nicht schon im Strafbefehl gewürdigten anderen rechtlichen Gesichtspunkt darstellt, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet (vgl. BGHSt 3 StR 463/51). Die Tatsache der erfolgten Bestrafung muss aber in der Weise berücksichtigt werden, dass die im Strafbefehl erkannte Strafe auf die neue Strafe angerechnet wird. Ist im Strafbefehl auf eine Geldstrafe erkannt, während in dem neuen Verfahren auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen ist, so muss, wenn die Geldstrafe noch nicht bezahlt ist, im Urteil ausgesprochen werden, dass sie entfällt; wenn sie bereits bezahlt ist, muss das Urteil ihre Rückzahlung anordnen (vgl. BGH a. a. O.).