Revision aufgehoben: Unzulässige Verwertung nicht widerlegter Einlassung bei Diebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fuhrmann Lucian ████████ ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████████ in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im wiederholten Rückfall hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 15. Januar 1958 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Diebstahls im wiederholten Rückfall zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet sowie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Der Angeklagte hatte am 31. Juli 1957 mit dem inzwischen verstorbenen Adolf █████████, dem als Zeugen vernommenen ██, in einer Gastwirtschaft gezecht. Anschließend ging der Angeklagte mit ██ in den sogenannten Rosengarten, wo er sich mit ihm auf eine Bank setzte, wobei sich zeitweise ██ und zwei andere Personen zugesellten. █████████ wurde am selben Abend tot in der Nähe dieser Bank aufgefunden; wahrscheinliche Todesursache ist ein Schädelbasisbruch infolge eines Sturzes.

Die Strafkammer stellt fest, der Angeklagte habe (zeitlich nach dem Verlassen der Gastwirtschaft) aus der Brieftasche des █████████ einige Geldscheine in der Absicht der Zueignung entnommen. Nähere Feststellungen darüber, wie der Angeklagte dies getan hat, hat die Strafkammer nicht treffen können. Sie hält die Einlassung des Angeklagten nicht für widerlegt, als █████████ und er auf dem Wege von der Gastwirtschaft die beiden Stufen zum Rosengarten hinabgestiegen seien, sei die Brieftasche des █████████ zu Erde gefallen, er, der Angeklagte, habe die Brieftasche sofort aufgehoben, unmittelbar danach aus ihr die Banknoten entnommen und die Brieftasche, als er mit █████████ auf der Bank saß, in eine Tasche des von ███████████████ Jacketts gesteckt. █████████, der stark angetrunken gewesen sei, habe von alledem nichts gemerkt.

Von dieser Einlassung ausgehend würdigt die Strafkammer die Tat des Angeklagten als Diebstahl. Sie führt aus, █████████ habe Gewahrsam an der Brieftasche und damit auch an den in ihr befindlichen Geldscheinen gehabt, als der Angeklagte das Geld weggenommen habe. Dem stehe der Umstand nicht entgegen, dass die Brieftasche mit den Geldscheinen dem █████████ entfallen sei und dieser das nicht bemerkt habe. Denn durch den Fall der Brieftasche auf den Erdboden sei dem █████████ nicht die Möglichkeit genommen worden, die totale Sachherrschaft über die Brieftasche und ihren Inhalt jederzeit auszuüben. Diese Möglichkeit sei ihm auch nicht in den ein bis zwei Sekunden genommen gewesen, die nach dem Fall der Brieftasche auf den Boden bis zu dem Zeitpunkt vergangen seien, in dem der Angeklagte die Brieftasche aufgehoben und ihr die Geldscheine entnommen habe. Denn in dieser kurzen Zeit habe sich der auf die Sitzbank zugehende █████████ höchstens 3 m von der Stelle, an die die Brieftasche gefallen sei, entfernt. Durch diese nur kurze räumliche Entfernung sei dem █████████ nach natürlicher Betrachtung nicht die Möglichkeit genommen gewesen, die Brieftasche und ihren Inhalt zu beherrschen.

II.

Die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls ist bei der Sachlage nicht frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer legt der rechtlichen Beurteilung die Einlassung des Angeklagten zugrunde, die sie nicht für widerlegt hält, von deren Richtigkeit sie aber auch nicht überzeugt ist. Eine nur nicht widerlegte Einlassung darf aber nicht zu Ungunsten des Angeklagten verwertet werden. Mit Sicherheit lässt sich dem Urteil nur die Überzeugung der Strafkammer entnehmen, dass der Angeklagte die Scheine ohne Zustimmung des █████████ an sich genommen, sie sich also rechtswidrig zugeeignet hat. Dass der Angeklagte aber dabei den Gewahrsam des █████████ gebrochen habe, entnimmt die Strafkammer nur der unwidersprochenen Einlassung des Angeklagten. Die Strafkammer durfte aber zu diesem Ergebnis nur kommen, wenn sie die Überzeugung gewonnen hätte, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen war, der Angeklagte könne die Geldscheine anders als durch Gewahrsamsbruch an sich gebracht haben. Dass die Strafkammer diese Überzeugung gewonnen hat, ist im Urteil nicht ausdrücklich gesagt, es lässt sich auch dem Urteilszusammenhang nicht entnehmen. Er ergibt insbesondere nicht die Überzeugung der Strafkammer, es sei ausgeschlossen, dass der Angeklagte die Scheine erst nach dem Tode des █████████ an sich genommen habe, ohne dass er ihn etwa vorher zum Zwecke der Wegnahme überfallen habe. Hätte aber der Angeklagte dem toten █████████ die Scheine weggenommen, so hätte er sie nur unterschlagen (RGSt 58, 228).

Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, dass der Verlierer an der verlorenen Sache solange Gewahrsam hat, wie sie in seinem Herrschaftsbereich ist. Dass die Strafkammer davon überzeugt war, wenn █████████ die Brieftasche überhaupt verloren habe, könne der Angeklagte sie nur in einem Augenblick an sich gebracht haben, in dem sie sich noch in dem Herrschaftsbereich des █████████ befand, lässt sich aber dem Urteil ebenfalls nicht entnehmen. Auch das beruht darauf, dass die Strafkammer davon ausgegangen ist, sie könne eine nicht widerlegte Einlassung des Angeklagten ohne weiteres zu seinen Ungunsten verwerten.

Das Urteil muss deshalb aufgehoben werden.

Das Revisionsgericht vermag auch von sich aus nicht etwa den Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte nur der Unterschlagung schuldig ist, da möglicherweise die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung alle Möglichkeiten ausschließen kann, dass der Angeklagte die Geldscheine ohne Bruch fremden Gewahrsams weggenommen haben könnte. Den Strafausspruch hätte im Übrigen das Revisionsgericht auch dann nicht aufrechterhalten können, wenn es den Schuldspruch von sich aus geändert hätte. Die Strafkammer führt zwar aus, sie hätte auch dann auf eine Zuchthausstrafe von drei Jahren erkannt, wenn die Tat des Angeklagten als Unterschlagung hätte bewertet werden müssen. Eine derartige hypothetische Strafzumessung ist aber rechtsfehlerhaft (vgl. BGH 2 StR 301/54 vom 8. Februar 1955 = LM StGB § 74 Nr. 17).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.