Revision wegen Einwilligungsirrtum bei Amtsunterschlagung – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt und Notar Dr. Heinrich M ██ aus ████, geboren am █████ in ███, ██████████ ███████, wegen einfacher Amtsunterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Sarstedt, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schnitt als beisitzende Richter,

Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtmann ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1. Dezember 1953 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen einfacher Amtsunterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und die Strafvollstreckung zum Zwecke der Bewährung auf drei Jahre ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat Erfolg.

1.) Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, dass die dem Angeklagten übergebenen Geldscheine Eigentum der Käufer blieben. Aus der Natur des Verwahrungsverhältnisses in Verbindung mit § 25 RNotO und §§ 10–13 Dienstordnung für Notare ergibt sich, dass die einem Notar in Verwahrung gegebenen Geldstücke und Geldscheine so lange im Eigentum des Auftraggebers bleiben, bis der Notar sie oder eine entsprechende Summe auf einem Anderkonto eingezahlt hat. Erst in diesem Augenblick verliert der Auftraggeber sein Eigentum und hat nur noch eine Forderung gegen den Notar.

2.) Zu der Einlassung des Angeklagten, er habe die Einwilligung der Verfügungsberechtigten angenommen, führt das Urteil nur aus, es lägen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte mit einer solchen Einwilligung habe rechnen dürfen. Dass die Strafkammer hieraus den Schluss gezogen hat, der Angeklagte habe hieran auch nicht geglaubt oder er habe mindestens mit der Möglichkeit gerechnet, die Vertragsparteien seien nicht einverstanden, und trotzdem über die Gelder verfügt, lässt sich dem Urteilszusammenhang nicht mit einiger Sicherheit entnehmen. Hierauf aber kommt es an.

Wer sich eine fremde Sache zueignet, handelt nicht rechtswidrig, wenn der Eigentümer oder sonstige Verfügungsberechtigte mit der Zueignung einverstanden sind. Das gilt grundsätzlich auch für den Beamten. Ist allerdings die Behörde Eigentümer oder sonstiger Verfügungsberechtigter, so kann die Einwilligung des Dienstvorgesetzten die Rechtswidrigkeit der Zueignung nicht beseitigen, wenn der Vorgesetzte – und das ist regelmäßig der Fall – zu einer solchen Einwilligung nicht befugt ist (vgl. RGSt 61, 207 [208]). Ein Privatmann, der dem Notar Gelder zur Aufbewahrung übergibt, ist aber grundsätzlich befugt, darein zu willigen, dass sich der Notar diese Gelder zueignet.

Wer irrtümlich die Einwilligung des Berechtigten annimmt, hat nicht den zur Bestrafung aus §§ 246, 350 StGB erforderlichen Vorsatz.

Das Reichsgericht hat zwar (RGSt 61, 208) zunächst ausgesprochen, das Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit der Zueignung könne ausgeschlossen sein, wenn der Täter auf Grund bestimmter tatsächlicher Anhaltspunkte des Glaubens sei, die Einwilligung des Verfügungsberechtigten voraussetzen zu dürfen. Das erweckt den Eindruck, als sei die Zueignungsabsicht immer schon dann zu bejahen, wenn der Täter keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme gehabt habe, die Einwilligung des Verfügungsberechtigten liege vor. Die weiteren Ausführungen dieser Entscheidung ergeben aber, dass mangelnde tatsächliche Anhaltspunkte für eine Einwilligung nur insofern von Bedeutung sind, als sie das Gericht zur Prüfung der Frage veranlassen müssen, ob der Täter mit dem Mangel der Einwilligung mindestens gerechnet und gleichwohl die Zueignung gewollt, also mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat (vgl. auch RGSt 60, 312 betreffend Amtsvormund, wo letzten Endes darauf abgestellt wird, dass das Mündel nicht rechtswirksam einwilligen konnte).

Der 1. Senat des BGH hat (1 StR 708/51 = JZ 1952, 595/596; BGHSt 3, 194/196) ausgesprochen, dass der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes Tatbestands- und nicht Verbotsirrtum sei. Dabei wird darauf abgestellt, dass es sich hier um einen Tatirrtum, nicht um einen Rechtsirrtum handele.

Gegen diese Begründung ist im Schrifttum mit Recht eingewandt worden, dass eine Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsirrtum beim Irrtum über Rechtfertigungsgründe aus denselben Erwägungen entfallen müsse wie beim Irrtum über Tatumstände des gesetzlichen Tatbestandes (vgl. insbesondere Lange JZ 1953, 9; Welzel JZ 1952, 596; Schröder ZStW 65, 206).

Es ist zuzugeben, dass Tatbestandsirrtum der Irrtum über die Verbotsmaterie ist, dem der Irrtum über das Verbot selbst gegenübersteht. Die Tatumstände, die das generelle Verbot für den Einzelfall aufheben, gehören aber ebenso zur Verbotsmaterie, zum Objekt der Bewertung, und nicht zum Verbot selbst, wie diejenigen, die es begründen. Die immer wieder aufgestellte Behauptung, die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen besage, dass zwar die Rechtswidrigkeit kein positives, ihr Fehlen aber ein negatives Tatbestandsmerkmal sei, geht fehl. Die Rechtmäßigkeit ist ebensowenig negatives Tatbestandsmerkmal wie die Rechtswidrigkeit ein positives. Negative Tatbestandsmerkmale sind vielmehr die tatbestandlichen Voraussetzungen anerkannter Rechtfertigungsgründe. Das ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit. Alle Tatbestandsvoraussetzungen, die für das Unrecht der Tat wesentlich sind, sind Tatumstände, und ihre Bedeutung liegt gerade und nur darin, dass sie für das Unrecht wesentlich sind. Es gibt keine besonderen „Rechtspflichtmerkmale“, die zwar in den Straftatbeständen des besonderen Teils aufgeführt sind, trotzdem aber nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Denn welches Verhalten rechtlich geboten oder verboten ist, ergibt sich grundsätzlich gerade aus den Merkmalen, die in den einzelnen Strafgesetzen aufgeführt sind (BGHSt 3, 248/254). Deshalb ist jedes Tatbestandsmerkmal gleichzeitig Rechtspflichtmerkmal.

Geht man aber hiervon aus, so besteht kein Grund, die tatbestandlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes für den Vorsatz anders zu behandeln als die in den einzelnen Strafgesetzen aufgeführten Tatumstände. Es ist vielfach nur eine Frage der Gesetzestechnik, ob ein bestimmter Tatumstand als negatives Tatbestandsmerkmal in das einzelne Strafgesetz aufgenommen oder als Voraussetzung eines Rechtfertigungsgrundes ausdrücklich oder stillschweigend normiert wird. Das gilt insbesondere für die Zustimmung des Verfügungsberechtigten bei der Unterschlagung. § 246 StGB könnte auch lauten: Wer sich eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitz oder Gewahrsam hat, gegen den Willen des Verfügungsberechtigten zueignet; entsprechend könnte § 350 StGB lauten. Durch eine solche Fassungsänderung würde am gegenwärtigen Rechtszustand nichts geändert werden. Auch heute ist das fehlende Einverständnis des Verfügungsberechtigten ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der §§ 246, 350 StGB.

Das Urteil war demnach aufzuheben. Die Strafkammer wird zu prüfen haben, ob der Angeklagte die Einwilligung der Verfügungsberechtigten angenommen hat; dann wäre sein Vorsatz ausgeschlossen. Anderenfalls ist zu prüfen, ob dem Angeklagten trotz Vorliegens des Vorsatzes das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt, er also im Verbotsirrtum gehandelt hat.