BGH: Entnahme übermäßiger Spesen/Gehalt – keine GmbH-Untreue bei Verbotsirrtum; Betrug zurückverwiesen

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Willi Henri van ███████ aus █████, geboren am ██████ in BO, wegen Vergehens gegen das GmbHG u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 10. Dezember 1956

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle der Entnahme von Spesen und Gehalt nur wegen Konkursvergehens (nicht wegen Konkursvergehens in Tateinheit mit GmbH-Untreue) verurteilt wird,

2.) samt den Feststellungen aufgehoben a) im Schuld- und Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt ist, b) im Übrigen in den Strafaussprüchen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen verspäteter Konkursanmeldung als Geschäftsführer einer GmbH, wegen fortgesetzter gesellschaftlicher Untreue als Geschäftsführer einer GmbH in Tateinheit mit Konkursvergehen und wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts; sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1.) Ob die Rüge, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, ordnungsmäßig erhoben ist, kann dahingestellt bleiben; denn jedenfalls ist sie unbegründet.

Die Mitwirkung von zwei Assessoren als Beisitzern kann im vorliegenden Fall nicht beanstandet werden. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten war nur einer der planmäßigen Beisitzer, Landgerichtsrat Dr. █, für längere Zeit erkrankt. Die Erkrankung des Landgerichtsrats ██ dauerte dagegen nur gut zwei Wochen, vom 1. bis 18. Dezember 1956. Dass die Strafkammer unter diesen Umständen kurzfristig mit zwei Hilfsrichtern besetzt war, bedeutet noch nicht, dass das Landgericht nicht die nötige Anzahl Planstellen mit fest angestellten Richtern gehabt hätte. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ist auch die Behauptung der Revision unrichtig, Assessor ███ sei besonders für die gegenwärtige Strafsache zum Vertreter bestellt worden.

2.) Auch die Rüge, die Strafkammer habe einen Hilfsbeweisantrag zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt:

„Ich beantrage Vernehmung eines Sachverständigen darüber, dass die Reisekosten, Spesen und sonstigen Aufwendungen des Angeklagten bei Berücksichtigung der geschäftlichen Möglichkeiten der Firma █████████ sowie bei Berücksichtigung der ansteigenden und in den Jahren 1954/55 besonders guten Konjunkturlage nicht zu hoch waren und daher vom kaufmännischen Standpunkt aus nicht zu beanstanden sind.

Als Sachverständigen schlage ich vor: ████████ ███████, Eisenhandel ████ bei ███ ████████████“

Das Landgericht hat diesen Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen wie folgt beschieden:

„Die Verteilung von Schmiergeldern und auch Ausgaben, wie sie bei dem Besuch von Bordellen mit Geschäftsfreunden hier entstanden sind, sind für einen ordentlichen Kaufmann weder notwendige noch übliche Ausgaben. Notwendig sind sie deshalb nicht, weil eine Geschäftsverbindung ohne sie angebahnt und aufrechterhalten werden kann. Sie sind aber auch nicht üblich. Es kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass ein ehrbarer Kaufmann im Allgemeinen derartige Ausgaben tätigt. Selbst wenn einzelne Kaufleute dies täten, könnte dies zur Feststellung einer Üblichkeit nicht ausreichen.

Eine Gesellschaft, die wie die ████████ wesentliche Teile ihres Stammkapitals oder dies sogar voll verloren hat, muss unnötige Ausgaben vermeiden. Ausgaben, die weder erforderlich noch üblich sind, müssen aber als unnötig angesehen werden. Die vorgenannten Ausgaben der ████ standen in keinem angemessenen Verhältnis zu ihrem Vermögen und Einkommen. An dieser Beurteilung würden selbst gute geschäftliche Möglichkeiten, sei es der Firma im Einzelfall oder auf Grund einer ansteigenden Konjunktur, nichts ändern.

Erst wenn eine Firma über ein Vermögen verfügt, das sie für andere Zwecke nicht benötigt, kann sie, unbeschadet sonst im Einzelfall entgegenstehender Gründe, auch Ausgaben erwägen, die nicht erforderlich erscheinen. Hinsichtlich der vorstehenden wirtschaftlichen Fragen verfügte die Kammer über ausreichende eigene Sachkenntnis, so dass es der Vernehmung eines Sachverständigen nicht bedurfte.“

Diese Begründung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

II.

Sachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil in einigen Punkten Bedenken.

1.) Gegen die Verurteilung wegen verspäteter Konkursanmeldung erhebt der Beschwerdeführer keine besonderen Beanstandungen. Auch die Nachprüfung, die das Revisionsgericht auf Grund der allgemeinen Sachrüge vorgenommen hat, hat keine rechtlichen Irrtümer ergeben.

2. a) Mit Recht beurteilt auch die Strafkammer die Spesenentnahmen des Angeklagten in den Jahren 1952 bis 1955 und seine Gehaltsentnahmen seit August 1954 als übermäßigen Aufwand im Sinne des § 240 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG.

b) Durchgreifenden Bedenken unterliegt aber die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich in Tateinheit mit diesem Konkursvergehen einer GmbH-Untreue nach § 81a GmbHG schuldig gemacht.

Zwar legt die Strafkammer rechtsirrtumsfrei dar, dass der Angeklagte als Geschäftsführer einer GmbH zu deren Nachteil gehandelt hat, wenn er Spesen und Gehalt in einer Höhe entnahm, die bei der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft nicht gerechtfertigt war.

Aus den Ausführungen der Strafkammer an einer anderen Stelle ergibt sich aber, dass der Angeklagte insoweit in einem unverschuldeten Verbotsirrtum gehandelt hat. Die Strafkammer spricht den Angeklagten von dem Vorwurf frei, eine Untreue gegenüber der GmbH dadurch begangen zu haben, dass er beim Ausscheiden seines früheren Mitgesellschafters eine der GmbH gegen diesen zustehende Forderung auf sich umbuchte, obwohl, wie er wusste, der frühere Gesellschafter zahlungsfähig war, während er selbst dies nicht war.

In diesem Zusammenhang führt das Urteil wörtlich folgendes aus:

„Zwar könnte der Angeklagte als Gesellschafter der Umbuchung der Forderung nicht rechtswirksam zustimmen. Es konnte dem Angeklagten aber nicht mit ausreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er das wusste. In der Literatur wird entgegen der Auffassung des BGH (a. a. O.), der die Kammer sich angeschlossen hat, auch die Meinung vertreten, dass § 81a lediglich eine Schutzvorschrift für die Gesellschaft sei (Scholz GmbH-Gesetz Anmerkung IV 2 zu § 81a) und deshalb eine strafbare Handlung dann nicht vorliegen könne, wenn eine Rechtswidrigkeit der Handlungsweise durch das Einverständnis aller Gesellschafter nicht gegeben sei. Ein besonderes Wissen des Angeklagten, aus dem die Kenntnis der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise folgt, konnte hier im Gegensatz zu dem den Spesen- und Gehaltsaufwand betreffenden Fall nicht festgestellt werden.“ (S. 61 UA)

Dieses besondere Wissen bei der Spesen- und Gehaltsentnahme begründet nun das Urteil wie folgt:

„Er wusste, dass die Gesellschafter über das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht verfügen konnten. Einer Auszahlung von Geldern, gleich für welchen Zweck, die dagegen verstieß, konnten die Gesellschafter, wie dem Angeklagten bekannt war, nicht zustimmen. Der Angeklagte hat auch das Risiko der weiteren geschäftlichen Entwicklung der █████████ erkannt, als er es unterließ, nach August 1954 Konkurs anzumelden. Zwar reicht das Erkennen eines Risikos für die Feststellung einer schuldhaften Handlungsweise allein nicht aus, solange das Tun innerhalb der Grenze pflichtmäßigen Handelns liegt (RGSt 69, 203). Das trifft jedoch auf die Handlungsweise des Angeklagten nicht zu. Der Angeklagte wusste, dass er die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen musste. Der Angeklagte hat das Bewusstsein einer möglichen Schädigung der Gesellschaft durch seine weitere Tätigkeit gehabt und auch das Ergebnis des endgültigen Zusammenbruchs der Gesellschaft in Kauf genommen.“ (S. 59/60 UA)

Diese beiden Stellen sind miteinander nicht vereinbar.

Ging der Angeklagte, wie das Urteil in seinem freisprechenden Teil ausführt, ohne Verschulden davon aus, dass § 81a GmbHG nur eine Schutzvorschrift für die Gesellschaft (d. h. nicht für ihre Gläubiger) sei, so ergab sich daraus für ihn, dass eine Vermögensverfügung, die mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter als der allein durch die Vorschrift Geschützten geschah, nicht rechtswidrig sein konnte. Was das Urteil über den besonderen Vorsatz des Angeklagten bei der Spesen- und Gehaltsentnahme ausführt, besagt in Wahrheit nur, dass er sich der Schädigung der Gläubiger der Gesellschaft bewusst war, die durch sein Verhalten entstehen konnte, und dass ihm bekannt war, dass er wegen dieses Interesses der Gläubiger an der Vermögenslage der Gesellschaft nicht so handeln durfte, wie er gehandelt hat. Das Unrechtsbewusstsein, das die Strafkammer feststellt, bezieht sich also in Wahrheit nur auf das Konkursvergehen, nicht auch auf die Untreue (vgl. über die Teilbarkeit des Unrechtsbewusstseins bei tateinheitlicher Verletzung verschiedener Strafgesetze BGH NJW 1957, 229). Dem Angeklagten war nicht bewusst, dass er auch als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH nicht zu deren Nachteil handeln durfte.

Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen GmbH-Untreue muss deshalb entfallen.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

3.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges ist nicht frei von Rechtsirrtum.

a) Zwar sind die Ausführungen der Revision unrichtig, der Geschäftsführer einer GmbH, der wegen nicht rechtzeitiger Stellung des Konkursantrages verurteilt werde, könne nicht gleichzeitig wegen Betruges verurteilt werden, der dadurch begangen werde, dass er trotz Konkursreife der Gesellschaft noch Geschäfte abschließe.

Soweit der Geschäftsführer durch Täuschung andere zu derartigen Geschäftsabschlüssen veranlasst und ihnen vorsätzlich Schaden zufügt, bleibt § 263 StGB anwendbar.

b) Die Strafkammer hat jedoch nicht in allen Fällen eindeutig festgestellt, dass die Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB vorliegen.

Abgesehen von dem Fall Stinnes sieht die Strafkammer die Täuschungshandlung des Angeklagten in einem Unterlassen. Sie führt aus, der Angeklagte habe es unterlassen, die Firmen, bei denen er teilweise selbst Warenbestellungen aufgegeben, teilweise Bestellungen durch seine Vertreter geduldet hat, über die wirtschaftliche und Vermögenslage der Gesellschaft aufzuklären, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen sei. Diese Verpflichtung habe sich gegenüber den Firmen █████ AG, ██████ und ███ daraus ergeben, dass der Angeklagte mit diesen Firmen bereits seit 1952 in laufender Geschäftsverbindung gestanden habe; bei allen Firmen, mit denen er nach August 1954 Lieferungsverträge abgeschlossen habe, aus der besonders schlechten Vermögenslage der ██████████ GmbH.

Die Revision meint, kein Kaufmann sei verpflichtet, bei Abschluss von Geschäften auf seine ungünstige wirtschaftliche Lage hinzuweisen. Das ist aber nicht der entscheidende Gesichtspunkt.

Ob jemand täuscht, der eine Ware bestellt, die er nicht bezahlen kann, hängt davon ab, wie seine Bestellung auszulegen ist. In der Regel wird in ihr die Erklärung liegen, die gegenwärtigen Verhältnisse der bestellenden Firma stünden der vereinbarten Erfüllung des Vertrages nicht entgegen (vgl. 4 StR 458/55 vom 15. 12. 1955 § 3). Ob sich unter diesem Gesichtspunkt aus dem Urteil die einwandfreie Feststellung einer Täuschungshandlung in allen Fällen ergibt, kann dahingestellt bleiben. Bedenken könnten insoweit bestehen, als die Strafkammer in einigen Fällen festgestellt hat, die Firmen hätten von vornherein mit Überschreitungen des Zahlungsziels gerechnet, was auf die Auslegung der Erklärung des Angeklagten über den zugesagten Zahlungstermin von Einfluss sein könnte.

c) Indessen kann das dahingestellt bleiben, da die Verurteilung wegen Betruges aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muss. Das Urteil enthält keine ausdrücklichen Feststellungen über den Schädigungsvorsatz des Angeklagten in den einzelnen Fällen. Sie können auch dem Urteilszusammenhang nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte noch im August und September 1955 Zahlungen geleistet. Bei den Erörterungen zu den Konkursdelikten ist ferner festgestellt, dass der Angeklagte im Mai und Juni 1955 versucht hat, zwei Aufträge über Lieferung von je 500 t Eisenschienen zu erhalten, die einen größeren Gewinn einbringen sollten, und dass er im Jahre 1955 in Holland und Belgien Verbindung zu einer belgisch-holländischen Finanzgruppe aufgenommen hat, die die Gründung einer Aktiengesellschaft im Waffengeschäft beabsichtigte, dergestalt, dass nach seinen Plänen die Westmontan mit der zu gründenden Aktiengesellschaft verbunden werden sollte.

Bei dieser Sachlage vermag das Revisionsgericht ohne ausdrückliche, dahingehende Feststellungen dem Urteilszusammenhang nicht die Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen, dass der Angeklagte bei den Bestellungen, in denen die Strafkammer einen Betrug sieht, die Schädigung seiner Lieferanten mindestens billigend in Kauf genommen hat.

Aus diesem Grunde muss auch die Betrugsverurteilung aufgehoben werden.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch auf folgendes hingewiesen:

Die Strafkammer sieht in dem Verhalten des Angeklagten einen fortgesetzten Betrug. Die bisherigen Feststellungen lassen nicht erkennen, dass die Strafkammer dabei von einem zutreffenden Begriff des zur Fortsetzungstat gehörenden einheitlichen Vorsatzes ausgegangen ist (vgl. dazu BGHSt 1, 313). Die Strafkammer ist nicht gehindert, nunmehr den Angeklagten wegen mehrerer Betrugshandlungen zu verurteilen; nur in der Strafe darf der Angeklagte hierdurch nicht schlechter gestellt werden.