Revision: Unterschlagung aufgehoben; Fortgesetzte Straftat verneint

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████ den Fuhrunternehmer Heinz ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ in ███ wegen Betruges i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1960, an der teilgenommen haben Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ ██ ███ zur Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 28. August 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung (Fall II, 1 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, b) hinsichtlich der Gesamtstrafe.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in fünf Fällen, in einem Falle begangen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur Erfolg, soweit sie die Verurteilung wegen Unterschlagung angreift.

Die Verurteilung wegen Rückfallbetruges in fünf Fällen, in einem Falle begangen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, ist ohne Rechtsirrtum.

Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer die sechs Taten, derentwegen sie den Angeklagten verurteilt hat, als selbständige Straftaten im Sinne des § 74 StGB und nicht als eine einzige fortgesetzte Straftat beurteilt hat. Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat setzt der inneren Tatseite nach einen Gesamtvorsatz des Täters voraus. Er muss so beschaffen sein, dass er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der vom Täter geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer Gestaltung umfasst. Dabei muss das Wissen und Wollen des Täters den späteren Verlauf der mehreren Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen (vgl. BGHSt 1, 313, 315).

Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Angeklagte einen solchen Gesamtvorsatz nicht hatte.

Was die Revision gegen die Verurteilung wegen ██ Rückfallbetruges in den Fällen █████ ███████ Nutzholz GmbH und [REDACTED] sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Zur Unterschlagung (§ 246 StGB) stellt das Urteil fest:

Der Angeklagte entlieh im Januar 1955 von dem Fuhrunternehmer █████ drei Fässer. Er versprach, die Fässer „spätestens binnen 14 Tagen“ zurückzugeben. Das tat er nicht, obwohl er wiederholt zur Rückgabe aufgefordert wurde. Er benutzte die Fässer vielmehr weiter in seinem Fuhrbetrieb. ███ hat die Fässer bis zum Erlass des angefochtenen Urteils nicht zurückerhalten.

Dieser Sachverhalt kann die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht rechtfertigen. Es fehlt an einer Zueignung im Sinne des § 246 StGB.

Hierfür genügt nicht, dass der Täter, der eine fremde Sache in Gewahrsam hat, sich diese zueignen will. Erforderlich ist ein Verhalten des Täters, durch welches er seinen Zueignungswillen, d. h. seinen Willen, die Sache oder ihren wirtschaftlichen Wert für dauernd oder vorübergehend dem eigenen Vermögen dergestalt einzuverleiben, dass die Sache dem Eigentümer endgültig entzogen wird, nach außen erkennbar betätigt. Dieses Verhalten braucht zwar nicht in dem Sinne eindeutig zu sein, dass schon bei bloßer isolierter Betrachtung der nach außen in Erscheinung getretenen Handlung jeder andere Beweggrund ausgeschlossen sein müsste. Es genügt jede Willensäußerung, die im Rahmen einer Würdigung aller Tatumstände eine Zueignungsabsicht offenbart und betätigt (vgl. BGH NJW 1960, 684).

Eine Zueignung im Sinne des § 246 StGB kann daher schon in dem Angebot zum Kauf (vgl. BGH 1 StR 284/53 vom 11. Dezember 1953, bei Dallinger MDR 1954, 398), dem Ableugnen des Besitzes (RGSt 72, 380, 382) sowie in anderen ähnlichen Erklärungen oder sonstigen Handlungen des Täters liegen.

Der bloße Umstand, dass der Entleiher einer Sache diese nach Ablauf der vereinbarten Leihfrist trotz wiederholter Aufforderungen nicht zurückgibt, genügt jedoch in aller Regel selbst dann nicht, wenn dieses Verhalten eine längere Zeit dauert. Durch ein solches Verhalten offenbart und betätigt der Entleiher keinen Zueignungswillen im oben dargelegten Sinne. Das gilt auch für den vorliegenden Fall, zumal der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils schon Ende Mai oder Anfang Juni 1955 in Ost-Berlin verhaftet wurde und bis zum Sommer 1958 in Haft war. An der rechtlichen Beurteilung ändert auch nichts, dass der Angeklagte die Fässer nach Ablauf der vereinbarten Leihfrist weiter in seinem Fuhrbetrieb benutzte.

Der bloße widerrechtliche Gebrauch einer fremden Sache ist keine Zueignung, es sei denn, dass durch ihn die Sache ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Dass dieser Ausnahmefall hier gegeben sei, kann den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass die rechtsirrige Verurteilung wegen Unterschlagung die Einzelstrafen beeinflusst haben kann, welche die Strafkammer für die übrigen Taten verhängt hat.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.