Revision zu versuchtem Rückfallbetrug und Unterschlagung; Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Franz ███ aus ██████ ██████, ███ geboren am ██ ██ in ██, wegen versuchten Betrugs im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 1. Dezember 1955 in der Sitzung am 11. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ als Vertreter ██████████████ in der Verhandlung, Justizobersekretär ███ bei der Verkündung als █████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 21. November 1952 im Strafaussprach mit den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Verurteilung wegen versuchten Rückfallbetrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Vergehens nach § 240 Nr. 3 KO lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Verfahrensrügen

I.

1. Die Hauptverhandlung, auf der das angefochtene Urteil beruht, hat am 21. November 1952 stattgefunden. Der mitwirkende Schöffe K. D. ist am 4. Januar 1952, die Schöffin █████ am 28. Januar 1952 beeidigt worden, wie die amtlichen Niederschriften ergeben. § 51 GVG ist also beachtet worden.

2. Die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer, der richterlichen Beisitzer, der Schöffen und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft schließen es aus, dass die Schöffen zeitweise so ermüdet waren, dass sie dem Gang der Hauptverhandlung nicht folgen konnten. Die Äußerung des damaligen Verteidigers bietet dafür keinen Anhalt und spricht eher für das Gegenteil. Dasselbe gilt für die Erklärung der Frau ██████. Hinsichtlich des Justizoberwachtmeisters G. liegt es nach dessen dienstlicher Erklärung nahe, dass sich seine Beobachtungen auf einen anderen Sitzungstag und eine andere Strafsache beziehen. Bei diesem Ermittlungsergebnis kann das Revisionsgericht den gegenteiligen Angaben des Zeugen B. keinen entscheidenden Wert beimessen. Die Vorschrift des § 338 Nr. 1 StPO ist daher nicht verletzt.

3. Dem § 67 StPO ist genügt. Das Hauptverfahren gegen den Angeklagten ist zunächst wegen Konkursvergehens und eines Rückfallbetrugs eröffnet worden. Nach eidlicher Vernehmung des Zeugen E. D. ist ein Urteil ergangen, welches der Bundesgerichtshof auf die Revision des Angeklagten aufgehoben hat. Auf Nachtragsanklage ist das Hauptverfahren dann auch wegen Rückfallbetrugs in einem weiteren Falle eröffnet worden. In der erneuten Hauptverhandlung wurde der Zeuge E. D. wiederum vernommen und berief sich auf den früher geleisteten Eid. Dies war zulässig.

§ 67 lässt die Berufung auf den früher geleisteten Eid in „demselben Hauptverfahren“ zu. Darunter ist das Verfahren gegen denselben Angeklagten vom Eröffnungsbeschluss bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu verstehen, auch die erneute Hauptverhandlung nach erfolgreichem Rechtsmittel und bei Erweiterung des Verfahrensgegenstandes, da sich das Hauptverfahren nach wie vor allein gegen den Angeklagten richtete.

4. Der Vorsitzende brauchte den Entwurf des Sicherungsübereignungsvertrags in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen. Es kam nicht auf den Wortlaut des Entwurfs, sondern nur auf seinen Inhalt an. Dieser ist dem Angeklagten, wie die Sitzungsniederschrift ausweist, in der Hauptverhandlung vorgehalten worden. Urteilsgrundlage ist in einem solchen Falle die Einlassung des Angeklagten.

5. Der Zeitpunkt der Verbüßung der zweiten Betrugsstrafe (27. März 1940) ist ausreichend festgestellt. Er geht aus den Akten des Strafgefängnisses Rottenburg hervor, die dem Landgericht vorlagen. Der Angeklagte hat die Verbüßung, wie die Sitzungsniederschrift zeigt, in der Hauptverhandlung auch zugegeben.

6. Die Vorschrift des § 244 Abs. 3 StPO ist nicht verletzt. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als Schuldner, welcher die Zahlungen eingestellt hat, entgegen dem Gesetz keine Handelsbücher geführt zu haben (§ 240 Nr. 3 KO). Diesen Sachverhalt stellte das Landgericht in der ersten Hauptverhandlung am 5. Dezember 1951 als erwiesen fest und verurteilte den Angeklagten demgemäß. Im damaligen Revisionsverfahren hatte der Verteidiger nach § 337 StPO keine rechtliche Handhabe, die Feststellung, der Angeklagte habe keine Geschäftsbücher geführt, anzugreifen. Das jetzt angefochtene Urteil durfte daher aus dem damaligen Unterbleiben der unzulässigen Rüge nicht ableiten, die neue Einlassung des Angeklagten, er habe doch Geschäftsbücher geführt, sei unwahr. Insoweit ist der Revision zuzustimmen.

Den Beweisantrag, über die Tatsache der Führung von Geschäftsbüchern die Zeugen Sch. D. und V. zu hören, hat das Landgericht abgelehnt, weil er nur zur Prozessverschleppung gestellt worden sei. Die Ablehnung ist nicht zu beanstanden; ihre Begründung im Ablehnungsbeschluss und im Urteil genügt dem § 244 Abs. 3 StPO.

Das Landgericht führt aus: Im März 1950 erklärte der Angeklagte den Betriebsprüfern des Finanzamts, er führe keinerlei Geschäftsbücher; daraufhin schätzte das Finanzamt seinen Umsatz. Weder in der ersten Hauptverhandlung am 5. Dezember 1951 noch später hat der Angeklagte etwas anderes vorgebracht, obwohl die rechtliche Bedeutung dieses Umstandes im ersten Urteil des Landgerichts und in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs besonders hervortrat. Er lässt sich nunmehr dahin ein, erst in der erneuten Hauptverhandlung habe er sich erinnert – ohne diesen sonderbaren Umstand erklären zu können –, in Berlin Kontokarten geführt zu haben, welche die Zeugen Schmid und Voß gesehen haben könnten.

Es ist Tatfrage, ob einem Verteidiger, der auf ein unter diesen Umständen so wenig glaubwürdiges Vorbringen einen Beweisantrag stützt, die Absicht der Prozessverschleppung vorgeworfen werden kann. Der Verteidiger darf und soll alle entlastenden Umstände, die er nach pflichtgemäßer Prüfung wenigstens möglicherweise für gegeben erachtet, geltend machen. Nach der Überzeugung des Landgerichts hat der Verteidiger die erwähnte Schutzbehauptung des Angeklagten aber selbst für unrichtig gehalten. Auch das ist Tatfrage; vom Gericht ist nur zu fordern, dass es seine Überzeugung einwandfrei begründet. Das ist geschehen.

Der Verteidiger hatte schon im Hauptverfahren Vertagung der Hauptverhandlung beantragt, weil der Angeklagte zugleich an einem anderen, umfangreichen Strafverfahren beteiligt war. Dieser Antrag war abgelehnt worden, weil der den Angeklagten betreffende Anklagepunkt in jenem Verfahren „überhaupt noch nicht zur Sprache gekommen war“ und nach Ansicht des Landgerichts die Durchführung der gegenwärtigen Hauptverhandlung nicht hinderte. Während der Beweisaufnahme hat der Verteidiger erneut Vertagung beantragt, weil dem Angeklagten gemäß § 265 StPO eröffnet wurde, im Falle ████, dessen Sachverhalt erschöpfend erörtert worden war, komme statt oder außer Rückfallbetrug auch Unterschlagung in Betracht. Bei diesen Umständen lässt die richterliche Überzeugung von der Verschleppungsabsicht des Verteidigers bei dem auf die Buchführung bezüglichen Beweisantrag keinen Ermessensverstoß erkennen. Die Revision verweist zwar auf „die außerordentliche geistige Belastung“ des Angeklagten, die es wünschenswert gemacht habe, „die rechtlichen Gesichtspunkte der Unterschlagung einmal in Ruhe ohne den äußeren Druck einer gleichzeitig laufenden Hauptverhandlung durchzusprechen“. Jedoch abgesehen davon, dass der Angeklagte verhandlungsfähig war, ist nicht zu erkennen, welche rechtliche Besonderheit des in tatsächlicher Beziehung erschöpfend behandelten, rechtlich nicht schwierigen Falles damit gemeint sein soll. Die Revision führt hierzu nichts aus. Die Rüge ist hiernach unbegründet.

Sachrügen

1. § 240 Nr. 3 KO. Die Revision beanstandet hier nur eine wahlweise Feststellung der Buchführung oder des Verheimlichens der Geschäftsbücher. Diese Rüge kann aber auf sich beruhen, weil die Verurteilung, wie die Urteilsgründe ergeben, auf dieser bloßen Hilfserwägung nicht beruht. Der Hinweis der Revision auf die Nichtbeachtung des § 265 StPO wäre hier sonst begründet gewesen (BGHSt 2, 371).

2. Versuchter Betrug. Auch insoweit ist das Urteil nicht zu beanstanden. Die Brettwürfel, die der Angeklagte dem Darlehensgeber B. zur Sicherung übereignen wollte, obwohl sie der Firma E. C. und ███████ gehörten, befanden sich in einem Auslieferungslager; der Angeklagte hatte mittelbaren Besitz an ihnen. Die Übertragung der Ware konnte demgemäß nach § 931 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspruchs an B. ersetzt werden. Das beabsichtigte der Angeklagte nach dem im Urteil mitgeteilten Entwurf des Übereignungsvertrags nicht, der darüber nichts enthielt. Aus dem Vertrag allein hätte die Abtretung des Herausgabeanspruchs hier nicht hervorgehen können. Sie ist zwar formlos möglich und kann aus den Umständen hervorgehen. Das ist aber eine Auslegungsfrage, die das Landgericht unter den festgestellten Umständen verneinen durfte. Auf die Entscheidung RGZ 135, 85, 88, die einen anderen Sachverhalt betrifft und die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus allgemeinen Bankbedingungen entnahm, die jener Geschäftsbeziehung zugrunde lagen, kann sich die Revision nicht berufen. Überdies wäre ████ selbst, wenn er später durch wirksame Übergabe oder dingliche Abtretung noch Eigentümer geworden wäre, einem Rechtsstreit mit der geschädigten Firma E. C. und ███████, der bisherigen Eigentümerin, ausgesetzt geblieben. Hätte er sich auf die Sicherungsübereignung eingelassen, so wäre ihm also mindestens insoweit ein Schaden entstanden. Dies wusste der Angeklagte. Die übrigen Tatbestandsmerkmale des versuchten Betrugs sind ausreichend dargetan. Ein Rücktritt vom Versuch scheidet nach dem Hergang aus.

Die Rückfallvoraussetzungen sind erfüllt. Das Ende der Verbüßung der zweiten Betrugsstrafe ist festgestellt, ebenso die Begehung des gegenwärtig abgeurteilten Betrugsversuchs innerhalb der Zehnjahresfrist der §§ 264, 245 StGB. Beide Umstände waren dem Angeklagten in tatsächlicher Hinsicht bekannt.

3. Unterschlagung. Auch insoweit enthält der Schuldspruch keinen Rechtsfehler. Er stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts überein, nach welcher schon das Anbieten der anvertrauten Sache zum Verkauf ein Sich-Zueignen ist (RGSt 67, 70, 73; 73, 253; RG JR Repr. 1925 Nr. 540; RG GA 51, 54). Diese Rechtsprechung ist zwar nicht unwidersprochen geblieben (vgl. OLG Braunschweig HESt 2, 320), der erkennende Senat sieht aber keinen ausreichenden Grund, von ihr abzuweichen. Die Ansicht der Revision, die Zueignungsabsicht fehle, wenn der Verpfänder fremder Sachen damit rechne, das Pfand jederzeit wieder einlösen zu können, ist unrichtig. Auf bloßen Benutzungswillen an fremder Sache im Gegensatz zum Zueignungswillen kann sich nur berufen, wer auf sicherer Vermögensgrundlage gewiss ist, die Sache jederzeit, wenn der Eigentümer sie zurückfordert, einlösen und zurückgeben zu können (RGSt 66, 155, 156). Dasselbe gilt für die Sicherungsübereignung. Die Mittel dazu hatte der Angeklagte beim Abschluss des Darlehensvertrages mit B. nicht. Er wollte sie durch das geplante Geschäft erst erwerben.

4. Strafausspruch. Die hierzu erhobene Rüge kann auf sich beruhen, weil der Strafausspruch wegen der inzwischen eingetretenen Rechtsänderung (§§ 23 ff. StGB), die das Revisionsgericht zu berücksichtigen hat (§§ 2 Abs. 2 StGB, 354a StPO), ohnehin aufzuheben war (BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953).