Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten nicht schlechthin sittenwidrig (§184 StGB)

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in seiner Sitzung vom 14. April 1970 folgenden Rechtssatz

Das Feilbieten von Präservativen in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) verletzt nicht schlechthin Sitte und Anstand im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB (im Gegensatz zu BGHSt 13, 16; 15, 361; 16, 340; 17, 309; BGH NJW 1962, 544).

BGH, Beschluss vom 14. April 1970 – 5 StR 103/69 –

Das Feilbieten von Präservativen in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) verletzt nicht schlechthin Sitte und Anstand im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB.

Dem Angeklagten, einem Drogisten, wird zur Last gelegt, sich vom September bis zum Dezember 1967 in [REDACTED] eines Vergehens gegen § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB dadurch schuldig gemacht zu haben, dass er Präservative in einem Automaten feilbot (ankündigte), der an der Außenwand seines Geschäfts in einer Durchgangsstraße angebracht war. Zwei der drei Schächte des Automaten waren mit Fotoartikeln, der dritte mit Präservativen gefüllt. Dieser Schacht war derart mit einem Pappstreifen verdeckt, dass man weder die Art noch die Menge der Ware erkennen konnte. Es war auch kein Hinweis auf die Ware vorhanden.

Das Amtsgericht in Hamburg hat den Angeklagten freigesprochen, das Landgericht in Hamburg die Berufung der Staatsanwaltschaft verworfen. Beide Gerichte sind der Auffassung, das Feilbieten von Präservativen in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) verletze Sitte und Anstand im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht schlechthin, sondern nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, die hier nicht vorlägen. Der bloße Verstoß gegen § 41a GewO in seiner heute geltenden Fassung sei aus den in BGHSt 17, 309 dargelegten Gründen nicht strafbar.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil des Landgerichts Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das für die Entscheidung über die Revision zuständige Hanseatische Oberlandesgericht in Hamburg beabsichtigt, die Revision aus den Gründen des angefochtenen Urteils zu verwerfen. Es sieht sich hieran durch die Rechtsprechung des 1., 4. und 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gehindert, die in mehreren Entscheidungen die Auffassung vertreten haben, dass das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten schlechthin Anstand und Sitte verletze (vgl. BGHSt 13, 16; 16, 340; 17, 309; BGH NJW 1962, 544; BGH 5 StR 216/61 vom 5. Mai 1961; anderer Meinung Bundesverwaltungsgericht NJW 1960, 1407).

Das Oberlandesgericht hat die Sache daher gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt, dessen 5. Strafsenat für die Entscheidung zuständig ist.

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.

Der 5. Strafsenat ist nach neuer Prüfung der Rechtsfrage zu der Auffassung gelangt, dass das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten nicht schlechthin Anstand und Sitte verletzt. Er geht hierbei von folgenden Erwägungen aus:

Die vom 5. Strafsenat nunmehr abgelehnte Rechtsprechung meint, einen Verstoß gegen Anstand und Sitte vor allem daraus herleiten zu können, dass das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten den Verkaufsvorgang in die Öffentlichkeit verlege. Dem steht entgegen: § 184 StGB stellt es, soweit die Vorschrift hier in Betracht kommt, auf die öffentliche Ankündigung, nicht auf den öffentlichen Verkauf ab. Das Gesetz erlaubt den Verkauf von Präservativen ohne Rücksicht darauf, ob er öffentlich oder nicht öffentlich stattfindet. Hierzu kommt, dass diejenigen Personen, die Präservative aus Außenautomaten kaufen, dies im Allgemeinen unter solchen Umständen tun, die eine Beobachtung durch Dritte weitgehend ausschließen. Im Übrigen werden Passanten in aller Regel vorbeigehen, ohne auf den Kaufvorgang zu achten. Wenn sie ihn ausnahmsweise bemerken, werden sie in den meisten Fällen – vor allem bei Automaten, in denen neben Präservativen andere Waren angeboten werden – nicht feststellen, was der Käufer aus dem Automaten erwirbt. Der Kreis derjenigen Personen, bei denen es anders liegt, dürfte so klein sein, dass er für die Entscheidung ohne Bedeutung ist.

Ein Verstoß gegen Anstand und Sitte kann im Gegensatz zu der nunmehr abgelehnten Rechtsprechung auch nicht aus der Breitenwirkung hergeleitet werden, die dem Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten infolge seiner besonderen Werbekraft zukommt. Das Gesetz erlaubt den Verkauf von Präservativen ohne Rücksicht auf dessen Umfang. Damit gestattet es grundsätzlich auch eine Werbung mit Breitenwirkung.

Die Erwägung, das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten verleihe geschlechtsbezogenen Dingen den Anschein der Unverfänglichkeit und Selbstverständlichkeit, geht ebenfalls fehl. Die Gegenmeinung übersieht, dass die Anschauungen über das, was im Bereich des Geschlechtlichen Anstand und Sitte verletzt, sich in den letzten Jahren tiefgreifend gewandelt haben. Es ist heute durchaus üblich, dass Fragen der Geburtenkontrolle, Empfängnisverhütung und Verhütung von Geschlechtskrankheiten sowie anderen gesundheitlichen Gefahren verschiedener Art in öffentlichen Versammlungen sowie in jedermann – auch Jugendlichen – zugänglichen Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren, Büchern usw. offen und unbefangen erörtert werden. Dass dabei auch die entsprechenden Verhütungsmittel erwähnt werden, versteht sich von selbst. Hierauf und nicht auf dem Feilbieten solcher Mittel in Außenautomaten beruht es, dass diese Mittel heute zu denjenigen Dingen gehören, die nicht nur den Anschein des Unverfänglichen und Selbstverständlichen haben, sondern allgemein als unverfängliche und selbstverständliche Dinge angesehen werden.

Ob der Jugendschutz es verlangt, dass das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten schlechthin mit Strafe bedroht wird, ist hiernach keine Frage von Anstand und Sitte, sondern vom Gesetzgeber zu entscheiden. Er hat die Frage durch die Neufassung des § 41a GewO (Gesetz vom 24. August 1967 = BGBl. I, 933) dahin beantwortet, dass das Feilbieten von Präservativen in Außenautomaten zwar schlechthin verboten ist, Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot aber nicht mit Strafe bedroht sind, sondern nur noch mit Verwaltungsmaßnahmen geahndet werden können (vgl. hierzu Schönke-Schröder, StGB 15. Aufl. § 184 Anm. VI, 3a; Dreher, StGB 31. Aufl. § 184 Anm. 3 C).

Der 1. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, dass sie ihre oben erwähnte Rechtsansicht aufgeben. Der 2. und 3. Strafsenat haben die Rechtsfrage noch nicht entschieden.