BGH: Geschäftsführeruntreue nach § 81a GmbHG; keine Betrugstäuschung durch Nichtangabe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den technischen Kaufmann Heinrich ██ aus BC █████, geboren █████████████ ███ in Ho[REDACTED] Bezirk KC, wegen Untreue u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. April 1954, an der teilgenommen haben

Sarstedt, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtmann ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 26. Oktober 1953 aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte wegen versuchten Betrugs verurteilt ist. Der Angeklagte wird insoweit freigesprochen, die Kosten des Verfahrens hat die Landeskasse zu tragen;

2.) samt den Feststellungen insoweit, als der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten und zwei Wochen Gefängnis und zu 3.000 DM-West Geldstrafe, hilfsweise zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt. Sie hat Erfolg.

A. Untreue und Urkundenfälschung

I.

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

a) Der Angeklagte war seit Februar 1950 Gesellschafter der ██████ Stahlschalungs-GmbH, der außer ihm noch Frau ECD und seit Juli 1950 die ██ █████████████ GmbH angehörten. Geschäftsführer der ████████ Stahlschalung waren der Angeklagte und der alleinige Geschäftsführer der DC █████ Georg MC. Jeder der beiden Geschäftsführer war berechtigt, die ███████ Stahlschalung allein zu vertreten. Der Geschäftsführer ███ kümmerte sich aber zunächst nicht um die Gesellschaft.

Schon vor Eintritt der ██ in die ███████ Stahlschalung hatte der Angeklagte einen ERP-Kredit in Höhe von 200.000 DM beantragt. Der Kredit wurde ihm aber – und zwar nur in Höhe von 100.000 DM – erst bewilligt, nachdem die ██ Gesellschafterin geworden war, weil erst dadurch die ███ Stahlschalung als kreditwürdig angesehen wurde. Der Kredit wurde ausdrücklich zum Zwecke der Beschaffung von 2.500 qm Stahlschalung bewilligt. Die ██████ Stahlschalung verpflichtete sich, zur Sicherung des Kredites die zu beschaffenden 2.500 qm Stahlschalung an die BC Industriebank zu übereignen, und erhielt die Auflage, dass die Valuta des Darlehens zur unmittelbaren Bezahlung der Lieferantenrechnung zu dienen habe.

Die ███████ Industriebank überwies die 100.000 DM auf das Konto der ███████ Stahlschalung bei der ██████ Bank AG. Dieses Konto hatte damals einen Schuldsaldo von 17.668,25 DM; das persönliche Konto des Angeklagten bei dieser Bank hatte einen Schuldsaldo von 10.488 DM. Beide Schuldsalden waren in Höhe von je 10.000 DM durch Bürgschaften der Frau EC und der Dellschau gesichert. Als die Überweisung der 100.000 DM aus ERP-Mitteln bei der ██████ Bank AG einging, deckte diese zunächst die beiden Schuldsalden mit 28.156,25 DM für sich ab. Dass der Angeklagte hierzu seine Einwilligung gegeben hatte, konnte nicht festgestellt werden. Von den alsdann verbliebenen rund 70.000 DM überwies der Angeklagte Ende September 1951 einen Betrag von 40.000 DM an die █████████████████ GmbH als erste Teilzahlung für die von dem Angeklagten bzw. der ███████ Stahlschalungs-GmbH in Auftrag gegebene Herstellung von 2.500 qm Stahlschalung. Zwischen der XK Stahlbau GmbH und der BC Stahlschalungs-GmbH war vereinbart, dass der für die Herstellung von 2.500 qm Stahlschalung erforderliche Betrag von 100.000 DM aus dem ERP-Darlehen in drei Raten, und zwar 40.000 DM am 31. Juli 1950, weitere 40.000 DM am 31. August 1950 und der Rest von 20.000 DM am 30. September 1950 an die DC gezahlt werden sollten. Bei der Zahlung des ersten Teilbetrages von 40.000 DM waren demnach bereits alle drei Raten fällig. Der Angeklagte konnte aber nur die erste Rate bezahlen, da der aus dem ERP-Kredit schließlich noch verbliebene Restbetrag von rund 30.000 DM für seine persönlichen Aufwendungen und in Höhe von 17.500 DM für bereits aufgelaufene Betriebsausgaben (Büroeinrichtung, Löhne, Gehälter der Angestellten, darunter auch das Geschäftsführergehalt des Angeklagten und 3.800 DM für Miete eines Personenkraftwagens) verwendet wurden und der Kredit damit verbraucht war.

Als die ██ Stahlschalung die am 15.12.1950 fälligen Zinsen für den ERP-Kredit nicht zahlte, ließ die Industriebank eine Betriebsprüfung vornehmen, wobei sich die zweckfremde Verwendung des Kredites ergab. Der Angeklagte trat daraufhin aus der Gesellschaft aus. Alleiniger Gesellschafter der ███ Stahlschalung wurde die DC. Der Angeklagte erkannte an, dieser einen Betrag von rund 28.800 DM zu schulden.

b) Um gegenüber der Industriebank und der ███ höhere Betriebsausgaben nachweisen zu können, als tatsächlich entstanden waren, bediente sich der Angeklagte mehrfach unrichtiger oder gefälschter Belege. Im Einzelnen stellt die Strafkammer (unter Ausscheidung weiterer Fälle, in denen sich strafbare Handlungen nicht haben nachweisen lassen) hierzu folgendes fest:

1) (Fall 2 der Anklage Bd. II Bl. 49 R.) Unter den Daten 22.3. und 30.3.1950 wies der Angeklagte in dem Scheckheft über das Bankkonto der Stahlschalungs-GmbH einen Scheckausgang von je 100 DM an die Bautischlerei aus; hierbei handelte es sich um Zahlungen, die auf Grund eines privaten Auftrages von der Ehefrau des Angeklagten zu leisten waren.

2) (Fall 3 der Anklage): Unter dem 9.4.1950 legte der Angeklagte eine Quittung über eine an den Architekten G für Bauarbeiten geleistete Akonto-Zahlung von 1.500 DM vor. Diese Zahlung war nicht erfolgt und die unter der Quittung befindliche Unterschrift „GeC“ ist von dem Angeklagten selbst gefertigt worden.

3) (Fall 4 der Anklage): Eine Quittung über eine Akonto-Zahlung von ███████ DM an die Baufirma Karl W stellte der Angeklagte selbst aus und unterzeichnete sie mit dem Namen ██.

4) (Fall 9 der Anklage): Etwa Mitte November 1950 ließ ███ █████████ sich von dem Architekten Ge ein Duplikat einer Quittung über ███████ ██ ██████ geben, indem er diesem erklärte, er habe die Originalquittung verloren. Alsdann radierte er das Wort „Duplikat“ aus, änderte das Datum vom 6. Oktober in ██████████ ████ und setzte den Vermerk „An Herrn ██ gezahlt bar“ auf die Urkunde.

5) (Fall 11 der Anklage): In gleicher Weise wie in dem ████████████ Fall ließ der Angeklagte sich von ████████ zwei weitere Duplikate über Zahlungen von ██ 400 DM geben als Ersatz für eine angeblich ebenfalls verloren gegangene Quittung vom 13. November 1950 über 800 DM. Auf eine der von ihm in Originalurkunden abgeänderten Quittungen, datiert vom 12. November 1950, setzte ██ ███ den Vermerk: „An Herrn K über █████ zu verrechnen bar“, auf die zweite █████████ ███████ vom ███████████ 1950 vermerkte er: „An Herrn ███ für Maurerarbeiten zu verrechnen █████ ████ bar“.

6) (Fall 10 der Anklage): Am 25. Oktober 1950 übergab der Angeklagte der Tochter ██████ ████████████████████ Fräulein Renate einen Barbetrag von 1.500 DM ███ ███ ██████████ ██████ █████ an die Firma KE. Der Betrag wurde ihr jedoch im Einverständnis mit dem Angeklagten von ihrem Bruder Winfried wieder abgenommen und nicht an die Firma abgeführt. Auf Weisung des Angeklagten setzte ██ auf eine Rechnungsabschrift der Firma KE eine Empfangsbestätigung, die er unterzeichnete.

II.

Die Strafkammer sieht in der Verwendung der ERP-Kreditgelder eine fortgesetzte Untreue des Angeklagten gegenüber der ██ Stahlschalung nach § 266 StGB (Missbrauchstatbestand).

Gegen diese rechtliche Beurteilung bestehen durchgreifende Bedenken.

1.) Die Untreue des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber seiner Gesellschaft ist nicht nach § 266 StGB zu beurteilen, sondern ausschließlich nach der Sonderbestimmung des § 81a GmbHG (vgl. BGHSt 3, 23 [247]). Ob insoweit eine Berichtigung des Schuldspruchs möglich wäre, obwohl die Anklage aus § 266 StGB erhoben war und der Angeklagte nicht auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn das Urteil enthält auch sonstige Rechtsfehler, die eine abschließende Beurteilung durch das Revisionsgericht unter dem Gesichtspunkt des § 81a GmbHG nicht zulassen.

2.) Nach § 81a GmbHG wird der Geschäftsführer bestraft, der vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelt, d. h. durch bewusst pflichtwidriges Handeln vorsätzlich das Vermögen der Gesellschaft schädigt (vgl. BGH I 2R 169/51 vom 14.1.1953, LM Nr. zu § 30 GmbHG).

Das Urteil enthält drei grundsätzliche Mängel:

a) Abgesehen von einigen Ausführungen in den Strafzumessungsgründen, die sich aber ersichtlich nicht auf das gesamte als Untreue angesehene Verhalten des Angeklagten beziehen, erörtert das Urteil ausschließlich die Frage, ob der Angeklagte pflichtwidrig seine Befugnisse missbraucht habe, während es auf die weitere, ob und in welchem Umfang er dadurch zum Nachteil der ██████ Stahlschalung gehandelt hat, nicht ausdrücklich eingeht. Dem Urteil lässt sich bisher nur entnehmen, dass in der Kündigung des ERP-Kredites ein Nachteil für die ██ Stahlschalung lag.

b) Das Urteil sieht die Pflichtwidrigkeit des Angeklagten in der Zweckentfremdung der ERP-Gelder. Dabei erörtert es nicht, dass die Zweckbestimmung mindestens in erster Linie nicht im Interesse der ███████ Stahlschalung erfolgt war, sondern einerseits im Interesse der Industriebank zur Sicherung des Darlehens, andererseits im Interesse der ███ zur Sicherung von deren Kaufpreisforderung für die 2.500 qm Stahlschalung. Nicht jede Pflichtverletzung des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Gläubigern der GmbH muss eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der GmbH selbst enthalten. Allerdings wird dies regelmäßig und insbesondere dann der Fall sein, wenn die Nichterfüllung der Verpflichtungen den Ruf der GmbH zu schädigen geeignet ist, oder wenn sie Gegenmaßnahmen der Gläubiger befürchten lässt, die für die GmbH schädlich sind. Immerhin bedarf es in jedem Fall der Erörterung dieser Frage, und vor allem auch der Frage, ob der Geschäftsführer bewusst pflichtwidrig gegen die Interessen seiner Gesellschaft gehandelt hat.

c) Das Urteil erörtert den Vorsatz des Angeklagten nicht näher. Nur zum Schluss der Prüfung der Untreue heißt es ohne nähere Begründung, der Angeklagte habe vorsätzlich, d. h. im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit seiner Handlungsweise gehandelt. Diese formelhafte Feststellung kann hier umso weniger genügen, als das Urteil die Pflichtwidrigkeiten des Angeklagten zum Teil in Unterlassungen sieht. Gerade aber bei unechten Unterlassungsdelikten muss stets genau geprüft werden, ob sich der Angeklagte der Verpflichtung zu dem ganz bestimmten Handeln, das unterlassen zu haben ihm vorgeworfen wird, bewusst war.

3.) Im Einzelnen ist zu den verschiedenen Punkten, in denen die Strafkammer eine Pflichtwidrigkeit des Angeklagten gesehen hat, folgendes zu sagen:

a) Verrechnung der 10.488 DM Privatschulden des Angeklagten mit ERP-Geldern. Hier sieht die Strafkammer die Pflichtverletzung des Angeklagten darin, dass er der Eigenmächtigkeit der Bank, die ohne Rechtsgrund eine Forderung der GmbH gegen eine Schuld des Angeklagten aufgerechnet hat, nicht entgegengesteuert ist. Es fehlt an der Feststellung, dass der Angeklagte sich dieser Pflicht bewusst war. Ferner hätte geprüft werden müssen, worin der Schaden der ██████ Stahlschalung liegt. Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich nicht ersehen, ob etwa ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Bank das Schweigen des Angeklagten als Genehmigung ihrer unbefugten Verrechnung ansehen durfte. Die Feststellungen lassen jedenfalls darauf schließen, dass der Angeklagte mit einer solchen Folge seines Handelns nicht gerechnet hat. Dann aber behielt die ██████ Stahlschalung ihren Anspruch in Höhe der 10.488 DM gegenüber der █████ Bank AG. Der Schaden könnte dann möglicherweise darin gesehen werden, dass infolge der Untätigkeit des Angeklagten der Betrag nicht rechtzeitig an die DC ███ gezahlt werden konnte und dass die ██ Industriebank den Eindruck erhalten musste, über den Kredit sei entgegen den Abmachungen verfügt worden. In dieser Beziehung mussten Feststellungen, insbesondere auch zur inneren Tatseite, getroffen werden.

b) Die 17.668,25 DM Schulden der Stahlschalung, die die BC Bank mit dem ERP-Kredit verrechnet hat. Insoweit sieht das Urteil die Pflichtwidrigkeit des Angeklagten darin, dass er nicht für eine Wiederauffüllung der Kreditsumme gesorgt hat.

Zunächst fehlen klare Feststellungen darüber, ob die Verrechnung seitens der ███████ Bank AG etwa infolge der ihr bekannten Zweckbestimmung des Kredits unwirksam war. War dies der Fall, so mussten zunächst die gleichen Erörterungen angestellt werden wie zu a). Im Übrigen fehlt jede Darlegung darüber, dass etwaige Versuche des Angeklagten, die Kreditsumme wieder aufzufüllen, erfolgversprechend gewesen wären. Die Strafkammer meint, der Angeklagte hätte mit den beiden anderen Gesellschaftern die Lage besprechen müssen. Dass dies zu einer Wiederauffüllung des Kredites geführt hätte, erscheint wenig wahrscheinlich. Die ███ war selbst Gläubigerin der BC Stahlschalung in Höhe der ERP-Kreditsumme. Eine Wiederauffüllung des Kredits wäre für sie praktisch deshalb wohl kaum in Frage gekommen, da sie ja dann nur das Geld hätte zahlen müssen, um es sofort wiederzubekommen. Dass Frau EC zur Zahlung bereit und in der Lage gewesen wäre, lässt das Urteil nicht erkennen; seine Ausführungen, wonach sie auch heute noch Schuldnerin der DC ist, sprechen vielmehr dagegen. Schließlich fehlt auch hier wieder jede Darlegung darüber, dass sich der Angeklagte der von der Strafkammer angenommenen Verpflichtung bewusst war, dass der ██ Stahlschalung durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, und der Angeklagte insoweit vorsätzlich gehandelt hat.

c) Die vom Angeklagten unmittelbar abgehobenen 30.000 DM.

aa) Soweit der Angeklagte hiervon Beträge für sich selbst verwendet hat, ergibt sich seine Pflichtverletzung gegenüber der ███████ Stahlschalung und der dieser entstandene Nachteil ohne Weiteres. Insoweit bedurfte es auch keiner näheren Darlegungen zur inneren Tatseite.

bb) Das gleiche gilt für den Teil der Beträge, den der Angeklagte zwar für die GmbH verwendet hat, aber für Ausgaben, die bei der wirtschaftlichen Lage dieser Gesellschaft, wie der Angeklagte erkannt hat, einer ordnungsmäßigen Geschäftsführung zuwiderliefen.

cc) Hinsichtlich der Beträge, die der Angeklagte für notwendige Ausgaben der Gesellschaft verwendet hat, bedurfte es einer näheren Darlegung zur äußeren und inneren Tatseite sowohl für die Pflichtwidrigkeit als auch für den entstandenen Nachteil.

d) Das Urteil erweckt den Anschein, als ob auch in Handlungen des Angeklagten, die vor der Gewährung des ERP-Kredites lagen, eine Untreue liegen könnte, indem der Angeklagte aus dem Kreditkonto der ██ Stahlschalung bei der ██████ Bank AG Ausgaben für sich selbst getätigt oder wirtschaftlich nicht vertretbare Aufwendungen für die GmbH gemacht hat. Falls die Strafkammer dies annehmen will, muss es im Einzelnen begründet werden.

4.) Die Strafkammer beurteilt die gesamten Untreuehandlungen des Angeklagten als fortgesetzte Handlung. Insoweit sind die Darlegungen formelhaft. Es bedarf hierzu noch näherer Ausführungen.

III.

Die oben unter I b) erwähnten „festgestellten Einzelhandlungen“ beurteilt die Strafkammer als fortgesetzte Urkundenfälschung.

1.) Dass in den unter 2) – 6) aufgeführten Fällen der Angeklagte sich einer Urkundenfälschung schuldig gemacht hat, kann nicht zweifelhaft sein.

2.) Nicht verständlich ist aber, inwiefern die Strafkammer in dem unter Nr. 1) aufgeführten Fall eine Urkundenfälschung sehen will. Wenn der Angeklagte in einem Scheckheft der ██████ Stahlschalung einen sachlich unrichtigen Eintrag gemacht hat, so hat er damit keine falsche Urkunde hergestellt oder eine Urkunde verfälscht.

3.) Ohne jede Begründung nimmt die Strafkammer zwischen den einzelnen Urkundenfälschungen (unter Nr. 5 sind zwei Fälle enthalten) Fortsetzungszusammenhang an. Auch insoweit wird es näherer Darlegungen bedürfen, ebenso zu der Frage, inwiefern die Urkundenfälschung mit der Untreue in Tateinheit steht.

Demnach war das Urteil, soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung bestraft ist, aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

B. Der versuchte Betrug

I.

Die Strafkammer stellt folgenden Sachverhalt fest:

In einem Rechtsstreit, den die BC Stahlschalung nach Austritt des Angeklagten aus der Gesellschaft gegen diesen und Frau EC auf Räumung einer Wohnung im Hause der Berliner Stahlschalung führte, wurde der Räumungsanspruch damit begründet, dass der Angeklagte mit einer Miete von 1.750 DM im Rückstand sei. Der Angeklagte stützte seinen Klagabweisungsantrag darauf, dass ihm gegen die DC eine Forderung von 3.056,63 DM zustehe, die diese ihm für Handwerkerkosten anlässlich der Errichtung und Aufstellung eines Stahlhauses auf der Berliner Industrie-Ausstellung schulde. Er führte aus, dass er diese Forderung gegen die ███████ gegenüber der ██████ Stahlschalung deshalb zur Aufrechnung stellen könne, weil die ██ einzige Gesellschafterin der ██ Stahlschalung und beide somit wesensgleich seien. Die Strafkammer stellt fest, dass zu jener Zeit der █████ gegenüber dem Angeklagten noch eine Forderung von 28.500 DM, die der Angeklagte gelegentlich der Auseinandersetzung der Gesellschaft anerkannt hatte, zustand. Sie meint, der Angeklagte habe den Richter dadurch zu täuschen versucht, dass er diese Forderung der ████████ gegen ihn nicht erwähnt habe. Er wäre verpflichtet gewesen, sie anzugeben, da sie allein geeignet gewesen sei, seine Einwendungen zu Fall zu bringen.

Diese Rechtsauffassung der Strafkammer ist irrig.

Sie geht davon aus, dass, wenn zwei Personen Forderungen haben, die sich aufrechnungsfähig gegenüberstehen, diese Forderungen von selbst erlöschen. Das trifft nicht zu. Vielmehr wird eine Forderung, der eine Gegenforderung gegenübersteht, nach §§ 387, 389 BGB erst dadurch zum Erlöschen gebracht, dass der Schuldner mit der Gegenforderung aufrechnet. Eine solche Aufrechnung ist ihm auch nicht dadurch verwehrt, dass sein Gläubiger noch eine weitere, höhere Forderung gegen ihn hat. Der Angeklagte war deshalb nicht verpflichtet, in dem erwähnten Mietrechtsstreit etwas von der Forderung der ███ in Höhe von 28.500 DM zu sagen.

Der Angeklagte hat somit in seiner Klagebeantwortung nichts verschwiegen, zu dessen Offenbarung er rechtlich verpflichtet war; das Landgericht hat auch offensichtlich nicht feststellen können, dass er bewusst etwas Unrichtiges etwa behauptet hat. Es fehlt deshalb schon aus diesem Grunde an einer Täuschungshandlung. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob schon jede bewusst unrichtige Parteibehauptung in einem Zivilprozess, bei dem es sich um Vermögensangelegenheiten handelt, als versuchter Betrug angesehen werden kann. Der Angeklagte war in diesem Fall freizusprechen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.