Revision verworfen; Urteil berichtigt wegen Reform des Strafrechts

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) den Tankwart Peter Jürgen ██████ aus ███, geboren █████████████ 1946 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2.) den Bergmann Erwin ██████, geboren am ██████ in ███, wegen schweren Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ bei der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ███████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 25. August 1969 werden verworfen.

Jedoch wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Angeklagten im Fall 2 (███████) wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit versuchtem Diebstahl verurteilt sind.

An die Stelle der Gefängnisstrafen treten Freiheitsstrafen von gleicher Dauer; die Folgen des § 31 StGB n. F. treten nicht ein.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

den Angeklagten K. wegen schweren Raubes in Tateinheit mit schwerer räuberischer Erpressung und mit Körperverletzung, wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und wegen Unfallflucht (Fall ████), ferner wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit versuchtem schweren Rückfalldiebstahl (Fall ████████) zur Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Gefängnis;

den Angeklagten S. wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und versuchtem schweren Rückfalldiebstahl zu zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis.

Beide Angeklagten rügen allgemein Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte K. erhebt außerdem mehrere Verfahrensbeschwerden.

I. Die Verfahrensrügen des Angeklagten K. sind unbegründet.

Die vorübergehende Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten ████, um diesen zu einer Tat des Angeklagten K., an der er nicht beteiligt war (Fall █████), als Zeugen vernehmen zu können, war verfahrensrechtlich zulässig (BGH NStZ 1964, 1034).

███████████ bei seiner Vernehmung als Zeuge zum Fall ████████████████ in Gegenwart des Angeklagten K. keine weiteren Aussagen machen zu wollen. Danach war er offensichtlich nicht gewillt, in Gegenwart des Mitangeklagten die volle Wahrheit zu sagen. Der Beschluss des Landgerichts, den Angeklagten K. während der Vernehmung des Zeugen ████████████ dem Verhandlungssaal abtreten zu lassen, begegnet demnach trotz seiner knappen Begründung keinen verfahrensrechtlichen Bedenken.

Darauf, dass der Zeuge ███████ nicht vor Beginn seiner Vernehmung zur Sache, sondern erst später gemäß § 55 StPO belehrt wurde, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

Für einen Verdacht der Beteiligung ██ an der Tat K. im Fall █████████ im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO besteht nicht der geringste Anhalt.

Es mag sein, dass der umfangreiche Hinweis des Gerichts auf die veränderte rechtliche Beurteilung des Sachverhalts für den juristisch nicht vorgebildeten Angeklagten ███████████ verständlich war. Darin liegt jedoch entgegen der Ansicht der Revision kein Verfahrensfehler. Die Anklageschrift war dem Angeklagten zugestellt, er kannte also ihren Inhalt. Das Gericht war nicht verpflichtet, ihm die einzelnen in dem Hinweis angeführten Gesetzesstellen vorzulesen. Er war durch einen Anwalt vertreten und konnte sich von ihm den Hinweis erläutern lassen. Im Übrigen war die in dem Hinweis des Gerichts gegebene rechtliche Beurteilung für den Angeklagten günstiger als die der Anklageschrift zugrunde liegende.

II. Sachlich-rechtlich ist das Urteil, soweit es den Angeklagten ████ betrifft, nicht zu beanstanden.

Durch die Annahme von Tateinheit zwischen schwerem Raub und versuchtem Diebstahl im Fall ████████████ wird der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert. Nach den Feststellungen liegen bei ihm sowohl die Rückfallsvoraussetzungen nach § 244 StGB a. F. als auch die Voraussetzungen des § 17 StGB n. F. vor. Der Strafrahmen der §§ 242, 243, 17 StGB n. F. ist zwar günstiger als der Strafrahmen des früheren § 244 Abs. 2 in der bis zum 31. August 1969 geltenden Fassung. Dies kann sich hier jedoch nicht zugunsten des Angeklagten auswirken, da die Strafe dem § 250 StGB entnommen ist und die Mindeststrafe bei Zubilligung mildernder Umstände nach § 250 Abs. 2 StGB ein Jahr Freiheitsstrafe beträgt. Da aber der Diebstahl im Falle der §§ 242, 243 Nr. 1 StGB n. F. kein selbständiger Straftatbestand mehr ist, ist es geboten, die Kennzeichnung der Tat als „schweren“ Diebstahl im Urteilssatz zu beseitigen. Dass ein schwerer Fall des Diebstahls im Sinne des § 243 Nr. 1 StGB n. F. gegeben ist, braucht in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebracht zu werden. Da ferner § 244 StGB a. F. durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts aufgehoben worden ist, kann der Angeklagte nicht mehr wegen Diebstahls „im Rückfall“ schuldig gesprochen werden (BGH, Urteil vom 3. April 1970, 2 StR 47/70, zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Die Gesetzesänderungen sind vom Revisionsgericht nach § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen. Nach Art. 95 Abs. 3 und Art. 89 Abs. 1 und 3 des 1. StrRG ist ferner der Strafausspruch zu berichtigen.

III. Die mit der Sachrüge gerechtfertigte Revision des Angeklagten ████████████ ist ebenfalls unbegründet.

Zwar sind die Rückfallsvoraussetzungen nach § 244 StGB a. F. nicht einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte ist bisher vier Mal wegen Diebstahls verurteilt worden: Am 18. Dezember 1964 zu einer Geldstrafe, die er erst am 15. Oktober 1965 bezahlt hat; sodann am 1. Juni 1965 wegen eines am 7. Februar 1965, also vor der Zahlung der Geldstrafe, verübten Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe, die er bis 27. Juni 1966 zum Teil verbüßt hat; ferner am 10. Oktober 1968 wegen eines am 13. April 1968 begangenen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe, die zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Landgericht in vorliegender Sache auch noch nicht teilweise verbüßt war; schließlich am 31. Oktober 1968 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe, wobei den Urteilsgründen weder die Tatzeit zu entnehmen ist, noch festgestellt ist, dass die Geldstrafe bezahlt oder die Ersatzstrafe vollstreckt worden ist. Hiernach ist es zweifelhaft, ob der Angeklagte zu Recht wegen versuchten Diebstahls „im Rückfall“ verurteilt ist. Der Mangel nötigt indessen nicht zur Aufhebung des Urteils. Der Urteilssatz muss ohnehin wegen Änderung des Gesetzes berichtigt werden (s. oben unter II.). Auf das Strafmaß hat sich die unzureichend begründete Annahme von Rückfall offensichtlich nicht ausgewirkt. Die Strafe ist nach § 250 StGB bemessen worden, der nach Ansicht des Landgerichts damit in Tateinheit stehende versuchte Diebstahl wird in den Strafzumessungsgründen nicht mehr erwähnt. Der Strafausspruch ist jedoch nach Art. 95 Abs. 3 und Art. 89 Abs. 1 und 3 des 1. StrRG zu berichtigen.