Revision wegen Abtreibungsdelikten verworfen; Urteilssatz in Teil berichtigt

Im Namen des Volkes.

In der Strafsache gegen den Müller Otto ███ aus ████, geboren am █████ 1893 in ██████, wegen Abtreibung hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Schwangere (Abs. 1) ist der Teilnehmer nur nach Abs. 3 zu bestrafen.

Der 4. Strafsenat wird durch eine versuchte oder vollendete Tat nach Abs. 3 aufgezehrt.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 10. Oktober 1950 wird mit der Maßgabe verworfen, dass im Urteilssatz die Worte „in Tateinheit mit Vergehen nach § 218 Abs. 4 StGB“ wegfallen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte übergab im Dezember 1945 der schwangeren Frau Be. auf deren Bitte, ihr zum Abgang der Leibesfrucht zu verhelfen, eine kleine Flasche mit ätzendem Kaliumcarbonat und riet ihr, damit Gebärmutterspülungen vorzunehmen. Die vorgenommenen Spülungen führten zum Fruchtabgang.

Im Juni 1946 nahm er bei der gleichfalls schwangeren ███ unter Zuhilfenahme eines Gummischlauchs an drei Tagen Einspritzungen mit einer Lösung in die Gebärmutter vor. Dann gab er ihr die Abtreibungsspritze mit der Aufforderung, sie solle die Bemühungen selbst fortsetzen, wenn die Frucht noch nicht abgehe. Frau ███ hat jedoch keine weiteren Versuche unternommen und das Kind ausgetragen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten im Falle Be. wegen Beihilfe zur Abtreibung in Tateinheit mit Vergehen nach § 218 Abs. 4 StGB und im Falle ███ wegen versuchter Abtreibung und Vergehens nach § 218 Abs. 4 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verfahrens- und sachlich-rechtliche Mängel.

Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

Sie beanstandet, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des notwendigen Verteidigers durchgeführt worden sei (§§ 338 Nr. 5, 140, 141 StPO).

Den Akten zufolge hat der Angeklagte keinen Antrag gestellt, ihm einen Verteidiger beizuordnen. Da ihm die Anklageschrift zur Erklärung am 19. August 1950 zugestellt worden ist, brauchte der Angeklagte nach der damals noch in der britischen Besatzungszone geltenden Fassung der Strafprozessordnung über sein Antragsrecht nicht belehrt zu werden (vgl. § 140 Abs. 3 StPO a.F.). Der Termin zur Hauptverhandlung hat der Vorsitzende am 2. September 1950 anberaumt. Diese hat am 10. Oktober 1950 stattgefunden. Nach § 141 Abs. 2 StPO war spätestens in ihr zu prüfen, ob ein Verteidiger auch ohne Antrag des Angeklagten auf Grund der neuen Rechtslage nach dem Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1949 sofort beizuordnen war.

Die Revision verweist darauf, der Angeklagte sei schwerhörig und habe der Hauptverhandlung deshalb nicht folgen können. Auch hätte das Strafverfahren zur Untersagung seiner Berufsausübung als Müllermeister führen können (§ 140 Abs. 1 Nr. 4 und 3 StPO).

Dem Angeklagten die Fähigkeit zum Hören in einem solchen Maße abgeht, dass er als taub angesehen werden müsste, vermag der Senat nicht nachzuprüfen, da es sich insoweit um eine tatsächliche Würdigung handelt. Die Urteilsgründe lassen jedenfalls erkennen, dass der Angeklagte eingehend zu den ihn belastenden Zeugenaussagen Stellung genommen, also offenbar der Hauptverhandlung zu folgen vermocht hat.

Die Verhandlung konnte ferner nicht zu einer Untersagung der Berufsausübung als Müller führen, da die Voraussetzungen des § 42l StGB offensichtlich nicht gegeben sind.

Auch war entgegen der Meinung der Revision weder die Tat so schwer noch die Sachlage so schwierig, dass die Mitwirkung eines Verteidigers dem Vorsitzenden geboten erscheinen musste (§ 140 Abs. 2 StPO).

Die Verurteilung im Falle ███ wegen versuchter Fremdabtreibung aus §§ 218 Abs. 3, 43, 25 StGB wegen einer Vorbereitungshandlung zur Selbstabtreibung aus § 218 Abs. 4 StGB unter Annahme von Tatmehrheit (§ 74 StGB) begegnet keinen sachlich-rechtlichen Bedenken.

Der Senat schließt sich dagegen der rechtlichen Beurteilung des Falles Be. durch das Landgericht nicht an. Dieses hat den Angeklagten tateinheitlich wegen Vergehens gegen § 218 Abs. 4 StGB verurteilt, soweit er der Schwangeren ein Mittel zur Abtötung der Frucht verschafft hat, und wegen Beihilfe zur Selbstabtreibung aus § 218 Abs. 1, 5, 49 StGB, soweit er ihr Ratschläge über ihr Verhalten vor, während und nach dem Eingriff erteilt hat.

Das Landgericht hat zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass die chemische Lösung zur Abtreibung geeignet war. Der Sachverhalt setzt jedoch zweifelsfrei voraus, dass der Tatrichter die Überzeugung gewonnen hat, der Abgang der Leibesfrucht sei durch die Verwendung des Mittels verursacht worden.

Die in § 218 Abs. 1 und 3 StGB unter Strafe gestellte Handlung ist die Abtötung einer lebensfähigen Frucht. Dieser einheitliche Tatablauf wird milder bewertet, wenn die Schwangere sie selbst vornimmt oder an sich geschehen lässt (vgl. Abs. 1), schärfer, wenn ein anderer sie ausführt (Abs. 3). Die Bedeutung der milderen Strafdrohung des § 218 StGB besteht darin, dass das Gesetz die Schwangerschaft aus Gründen, die in der Person der Frau liegen, als strafmildernde Eigenschaft wertet. Dem an der Tat Beteiligten kommt diese Rechtswohltat nach § 50 Abs. 2 StGB nicht zugute; er ist daher aus Abs. 3 zu verurteilen, mag er allein abtreiben oder nur an der Abtötung teilnehmen (§§ 47 ff. StGB).

Diese Auffassung hat der 2. Strafsenat im Urteil vom 10. April 1951 – 2 StR 103/51 – zutreffend für den Fall der Fremdabtreibung entwickelt. Das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 3 ändert sich jedoch nicht dadurch, dass die Schwangere die Frucht selbst abtötet und der andere dazu mitwirkt als Gehilfe aus §§ 218 Abs. 1, 5, 49 StGB.

Der Angeklagte hätte also aus § 218 Abs. 3 StGB bestraft werden müssen. Die irrige Rechtsanwendung ist im Urteilssatz nicht zum Ausdruck gekommen; sie bedarf daher keiner Änderung.

Gegen diese Meinung lässt sich nicht einwenden, dass danach jemand, der die Beihilfe zu einer Selbstabtreibung durch Ratleistung erbringt, unter eine schärfere Strafdrohung gestellt werde als der, der der Schwangeren ein Mittel oder Werkzeug aushändigt (§ 218 Abs. 4).

Bei einer solchen Einwendung würde übersehen, dass es bei der Ratserteilung mindestens zum Beginn der Ausführung, also zu einer unmittelbaren Gefährdung der Leibesfrucht gekommen sein muss, um sie strafrechtlich erfassen zu können, während Abs. 4 eine mindere Gefahrenlage betrifft, in der die Abtreibung überhaupt nicht oder unabhängig von der genannten Hilfeleistung zur Ausführung gelangt. Ob man das Verschaffen im Abs. 4 begrifflich als eine bloße Vorbereitungshandlung (vgl. Hamburg HESt 1, 95) oder als erfolglose Beihilfe (vgl. Anm. VI B; Schönke Anm. VII 3) bezeichnen soll, ist ohne praktische Bedeutung, da Beihilfe auch als bloße Vorbereitungshandlung geleistet werden kann (RGSt 61, 368).

Abs. 4 kann nicht darauf abzielen, eine nach der kriminalpolitischen Erfahrung besonders verbreitete Förderung geplanter Abtreibungen zu privilegieren. Vielmehr geht das Vergehen des Abs. 4 in das Verbrechen des Abs. 3 auf, wenn es zum Beginn der Ausführung kommt (vgl. Anm. VI B; Kohlrausch-Lange Anm. VI 3; Welzel S. 146; Wühnemann-Bommel Anm. II; Schröder SJZ 1949, 391; OLG Hamburg HESt 1, 99; a.A. Niethammer, Lehrbuch S. 133).

Der OGH hat im Band 3, 14 ff. eine gegenteilige Auffassung vertreten, indem er von der Annahme ausging, die Beihilfe zur Selbstabtreibung sei nach Abs. 1 in Verbindung mit § 49 StGB zu bestrafen; diese denkgesetzliche Grundlage ist jedoch unzutreffend und die darauf gestützte Schlussfolgerung damit hinfällig.

Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten aus § 218 Abs. 4 StGB im Falle ████ ist daher nicht haltbar. Der Schuldspruch kann von hier aus richtiggestellt werden. Im Strafmaß ist der Angeklagte nicht benachteiligt, da das Landgericht die Strafe der milderen Vorschrift des § 218 Abs. 4 StGB entnommen hat.