Revision: Teilnahme an Abtreibung als Beihilfe zur Fremdabtreibung (§ 218 Abs. 3 StGB)

Im Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen 1. den ████████████████████ ████████ (geb. 1908) in [REDACTED], 2. den Architekten Hans [REDACTED] (geb. 1923) in [REDACTED], wegen Abtreibung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Nenneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Ver Beihilfe zur Fremdabtreibung des § 218 Abs. 3 StGB leistet, ist, auch wenn er damit gleichzeitig der Schwangeren zur Tat des Abs. 1 Hilfe leistet, nur aus Abs. 3 zu verurteilen.

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 21. Dezember 1950 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten – und zwar ███ in einem Falle, ████ in zwei Fällen – wegen Beihilfe zur Abtreibung gemäß §§ 218 Abs. 3, 49 StGB verurteilt werden.

Im Übrigen wird die Revision der Angeklagten verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten ███ und ████ verschafften schwangeren Frauen durch Vermittlung einer dritten Frau das Zusammentreffen mit der als Abtreiberin bekannten Frau █████, die bei den Schwangeren auf deren Bitte durch Einspritzungen in die Gebärmutter das keimende Leben tötete.

Und zwar nahm ███ die Vermittlung von ██████ in Anspruch, als Frau ███████ von ihm erfuhr, dass ███████ schwanger geworden war. ███████ brachte auf ███████s Bitte eine andere Frau mit Frau █████ zusammen, die sich auf vorherige Anfrage bereit erklärt hatte, die erstrebte Abtreibung durchzuführen. Außerdem führte ████ eine andere, jedoch unbekannt gebliebene schwangere Frau mit Hilfe derselben Vermittlerin zum Zwecke der Abtreibung der Frau █████ zu. Diese führte in beiden Fällen die Abtreibung mit Erfolg durch.

Sowohl ███ als auch ████ handelten mit dem Bewusstsein und dem Willen, die von den schwangeren Frauen erstrebte Abtreibung zu fördern, ohne die Tat als eigene zu wollen.

Das LG hat auf Grund dieses Sachverhalts die Angeklagten ███ und ████ wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung in Tateinheit mit Beihilfe zur Eigenabtreibung und zwar ███ nur in einem Fall, ████ hingegen in zwei Fällen gemäß § 218 Abs. 1 und Abs. 3, § 73 StGB zu Gefängnisstrafen verurteilt.

Dagegen richtet sich die auf die Verletzung des Strafrechts gestützte Revision der beiden Angeklagten; sie ist im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Feststellungen des Landgerichts zur äußeren und inneren Tatseite reichen zwar aus, um das Vorhalten der Angeklagten als Beihilfe zu einer fremden Tat zu kennzeichnen. Die rechtliche Beurteilung der Taten durch das angefochtene Urteil ist jedoch insoweit irrig, als sie in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht in RGSt 72, 402 und RGSt 74, 21 von der umstrittenen Ansicht ausgeht, dass die Tat der Schwangeren als sogenannte Eigenabtreibung und die Tat der Abtreiberin als Fremdabtreibung zwei verschiedene, voneinander unabhängige Straftaten im Sinne des § 218 Abs. 1 und Abs. 3 StGB seien.

Diese Rechtsansicht, die zwar die ursprüngliche, später aber wieder verlassene Meinung des Reichsgerichts aufnimmt, wird vom erkennenden Senat nicht gebilligt (vgl. u.a. RGSt 1, 350; 3, 163; 57, 73; 59, 425; 64, 148). Sie verkennt, dass es sich beim bewussten und gewollten Zusammenwirken einer Schwangeren und eines Dritten zum Zwecke der Abtreibung der Leibesfrucht um einen gemeinschaftlichen Angriff auf dasselbe Rechtsgut, das keimende Leben, handelt, der im natürlichen Sinn eine Einheit bildet und auch im Rechtssinn nur eine, wenn auch gemeinschaftlich begangene Straftat ist (vgl. RGSt 64, 148).

Die Abtreibung ist nach ihrem Wesen und ihrer Natur eine Verbrechenseinheit. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber das Handeln der Schwangeren sowie das Handeln des Abtreibers in verschiedene gesetzliche Tatbestände zerlegt hat, kann allein diese Verbrechenseinheit nicht zerstören und begründet daher nicht die Mehrheit der Verbrechen (Lange, Die notwendige Teilnahme, S. 77).

Der Zweck der Fassung des § 218 ist erkennbar der, dass die Handlung des Abtreibers am Körper der Schwangeren (jetzt § 218 Abs. 3 StGB) nur deshalb in einem besonderen gesetzlichen Tatbestand äußerlich verselbstständigt worden ist, um dieses Verhalten, mit Rücksicht auf den sonst geltenden Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahmehandlung von der Haupttat, unabhängig von der Strafbarkeit der Schwangeren mit Strafe zu bedrohen.

Es ist auch unzutreffend, dass die Abtreibungshandlung der Schwangeren als Eigenabtreibung ein selbständiges, und zwar eigenhändiges Verbrechen sei (so RGSt 74, 21). Unter eigenhändigem Verbrechen versteht man in der Rechtslehre einheitlich nur solche Straftaten, die nicht durch mittelbare Täterschaft begangen werden können. Dass dieses Merkmal auf die sogenannte Eigenabtreibung nicht zutrifft, ist allgemein anerkannt. Die Auffassung, es handle sich bei der Abtreibung um ein Sonderverbrechen, ist schließlich von der Rechtsprechung und von der Rechtslehre mit der zutreffenden Begründung abgelehnt worden, dass ihre Strafbarkeit nicht durch die Zugehörigkeit des Täters zu einem besonderen Pflichtenkreis begründet oder erhöht wird (RGSt 47, 65; Exner, DR 1940, 495).

Der äußerlich getrennten Behandlung der Tat der Schwangeren und derjenigen des sogenannten Fremdabtreibers in § 218 Abs. 1 und Abs. 3 StGB liegt jedoch eine verschiedene soziale und sittliche Bewertung nicht der Taten, sondern allein der handelnden Personen zugrunde (Lange, aaO S. 76). Dieselbe Tat soll nach dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers bei der Schwangeren milder, bei dem Dritten aber, der sich nicht in der seelischen Notlage der Schwangeren befindet, strenger bestraft werden. Dieses Ziel würde aber unmöglich gemacht, wenn die Absätze 1 und 3 des § 218 StGB jeweils als selbständige gesetzliche Tatbestände aufzufassen wären. Denn dann müsste folgerichtig fast immer die Schwangere, die nach den Erfahrungen des Lebens in den meisten Fällen den Abtreiber selbst auffordert, nicht nur nach § 218 Abs. 1, sondern außerdem auch wegen Teilnahme zur Fremdabtreibung gemäß § 218 Abs. 3 bestraft werden. Die Meinung, diese Teilnahmehandlung würde durch die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 218 Abs. 1 aufgezehrt, wäre nicht nur gekünstelt, sondern ist auch deshalb abzulehnen, weil die Strafdrohung des Abs. 3 strenger ist als die des Abs. 1. Die Strafe der Schwangeren müsste daher regelmäßig eine Zuchthausstrafe sein, sofern nicht ein minder schwerer Fall vorliegt.

Dieses Ergebnis will das Gesetz nicht. Die Bedeutung der milderen Strafdrohung des § 218 Abs. 1 StGB besteht demnach darin, dass die Schwangerschaft als strafmildernde Eigenschaft anerkannt wird, die nach § 50 Abs. 2 StGB den an der Tat teilnehmenden Dritten nicht zugutekommen darf. Daraus folgt, dass die Strafe der Schwangeren nur aus dem Strafrahmen des § 218 Abs. 1 zu entnehmen ist, jedoch der Teilnehmer, mag er Anstifter, Mittäter oder Gehilfe sein, stets unter die Strafdrohung des § 218 Abs. 3 fällt (Schroeder, Teilnahmeprobleme bei der Abtreibung, DR 1949, 391; Meister, NJW 1949, 491; Welzel, Das deutsche Strafrecht, 142; Mezger, Strafrecht besonderer Teil, 26; Kohrausch-Lange StGB zu § 218 Abs. III; Schwarz, StGB, Anm. IX zu § 218; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5.5.1948, SJZ, Urteil vom 18.4.1950, OGHSt 3, 14; aA OGHBrZ HESt 1, 97).

Wenn eine schwangere Frau die Tötung der Frucht durch einen anderen zulässt, so liegt der Fall einer notwendigen Teilnahme vor. Diese Tat des § 218 Abs. 1 kann nicht begangen werden, ohne dass eine andere Person neben der Schwangeren im Sinne des § 218 Abs. 3 tätig wird. Auf einen solchen Fall sind die Grundsätze über die Mittäterschaft anzuwenden (Schönke, Anm. I und VIII zu § 218).

Sind auch andere Personen als Gehilfen bei der Ausführung der Tat tätig gewesen, so kann es bei der rechtlichen Beurteilung ihres Verhaltens nicht darauf ankommen, ob sie den Wunsch der Schwangeren oder die Tätigkeit der Abtreiberin haben fördern wollen. Dieser persönliche Wille des Gehilfen ist für seine Strafbarkeit ohne rechtserhebliche Bedeutung. Er ist vielmehr allein aus §§ 218 Abs. 3, 49 StGB zu bestrafen, weil gemäß § 50 Abs. 2 der Strafmilderungsgrund des § 218 Abs. 1 ihm nicht zugutekommt.

Die Angeklagten hätten nach der dargelegten Auffassung des Senats nur wegen Beihilfe zur Abtreibung gemäß §§ 218 Abs. 3, 49 StGB bestraft werden dürfen. Der Urteilsspruch ist daher dementsprechend richtigzustellen.

Da jedoch der Rechtsirrtum des LG auf die Strafzumessung keinen ersichtlichen Einfluss gehabt hat, kann die Revision im Übrigen keinen Erfolg haben.