Revision teilweise stattgegeben — Aufhebung von Betrugsvorwürfen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Kaufmann Erwin H. █████ aus ████████████, geboren am ███████ 1945 in ██ ██, wegen Betrugs u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 13. Januar 1983 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 13. September 1982

1. im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil M. J. (Fall 2 der Urteilsgründe) verurteilt wurde,

2. im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Betrugs und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

In den Fällen 1 (Firma █████) und 8 (Firma ██████) wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse, die auch seine notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten und wegen Nichtabführens von Arbeitnehmeranteilen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt; aus den Einzelstrafen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten gebildet.

Der Angeklagte wendet sich mit der unbeschränkt eingelegten Revision gegen die Verurteilung wegen Betrugs. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind zum Teil nicht zulässig erhoben, im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auf das Antragsschreiben des Generalbundesanwalts vom 14. Dezember 1982 wird insoweit Bezug genommen.

II. Die Sachbeschwerde bleibt ohne Erfolg, soweit der Angeklagte wegen Nichtabführens von Arbeitnehmeranteilen (§ 266a StGB) verurteilt und in den Fällen 3, 4, 5, 6, 9 und 10 der Urteilsgründe wegen Betrugs schuldig gesprochen worden ist.

1. Die Verurteilung nach § 266a StGB wird vom Beschwerdeführer selbst nicht beanstandet. Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat insoweit keinen Rechtsfehler erkennen lassen. Dasselbe gilt für die Schuldspruche in den Fällen 3 bis 6 sowie 9 und 10 der Urteilsgründe. In den Fällen 3, 4 und 6 hat der Angeklagte die Waren bestellt und den Reparaturauftrag erteilt, obwohl er – wie er in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer selbst eingeräumt hat – „mit der nicht vertragsgerechten Bezahlung gerechnet und sie in Kauf genommen“ hat (UA 9/10). Die Strafkammer hat in diesem Verhalten mit Recht jeweils einen strafbaren Betrug erblickt. Auch in den Fällen 5, 9 und 10 ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, insoweit keinen Schädigungsvorsatz gehabt zu haben (UA 10), mit fehlerfreier Beweiswürdigung widerlegt (UA 11 bis 13). Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision entfernen sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen des Tatgerichts, an die der Senat gebunden ist.

2. Keine tragfähige Grundlage für einen Schuldspruch wegen Betrugs bilden jedoch die Feststellungen im Fall 2 der Urteilsgründe.

Die Strafkammer erblickt in diesem Fall einen Betrug darin, dass der Angeklagte sich vom Gastwirt M. J. für einen Scheck Geld ausbezahlen ließ, den er zuvor von einer Bekannten, Frau Hildegard ███████, erhalten hatte, um mit dem Erlös Schulden aus Möbelkauf zu begleichen. Er hatte Frau ████████ zugesagt, dass sie den Scheckbetrag innerhalb von zwei Tagen zurückerhalte. Da er diese Zusage nicht einhielt, ließ Frau ███████ den Scheck sperren, so dass M. J. für den Scheck bei dessen Einlösung kein Geld erhielt. Die Strafkammer begründet die Annahme eines Betrugs damit, der Angeklagte habe bei Empfangnahme des Geldes von M. J. damit gerechnet, dass er sein Frau ██████ █████ gegebenes Zahlungsversprechen nicht werde einhalten können, mit der weiteren Folge, dass diese dann den Scheck sperren lassen werde (UA 11).

Diese formelhafte Feststellung lässt wesentliche Besonderheiten in der Fallgestaltung außer acht. Falls der Angeklagte die Scheckbegebung durch Frau ███████ durch eine Täuschungshandlung veranlasst und dabei billigend in Kauf genommen hat, dass er sein Rückzahlungsversprechen nicht fristgemäß werde einhalten können, könnte darin ein Betrugsversuch zum Nachteil von Frau ███████ gesehen werden. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass der Angeklagte den bedingten Schädigungsvorsatz bereits zur Zeit der Scheckbegebung gehabt hat. Da die Strafkammer sich dazu nicht äußert, bleibt offen, ob sie hiervon tatsächlich überzeugt war. Ist dies nicht der Fall, so bestehen auch Zweifel am Schädigungsvorsatz zum Nachteil des Gastwirts M. J., da dieser nur Schaden erleiden konnte, falls Frau ███████ die versprochene Zahlung nicht erhielt. Diese Zweifel werden noch verstärkt dadurch, dass ein Vermögensschaden bei M. J. nur eintreten konnte, wenn Frau ███████ den Scheck sofort nach Fristablauf sperren ließ. Dass dies geschehen würde, lag nicht auf der Hand. Die Strafkammer hat die Möglichkeit, dass der Angeklagte davon ausgegangen sein konnte, seine Bekannte werde den ihm gegebenen Scheck nicht sofort sperren lassen, ebenfalls nicht erwogen. Bei dieser Sachlage reicht daher die summarische, die Gestaltung des Einzelfalls nicht berücksichtigende Feststellung, der Angeklagte habe mindestens bedingt vorsätzlich gehandelt, nicht aus.

3. In den Fällen 1 und 8 der Urteilsgründe hat die Strafkammer ein schuldhaftes Verhalten des Angeklagten nicht festzustellen vermocht. Da die unverändert zugelassene Anklage von selbständigen Betrugsfällen ausgegangen ist, hätte der Angeklagte insoweit freigesprochen werden müssen. Dass die Strafkammer die übrigen Betrugsfälle als eine fortgesetzte Handlung bewertet hat, macht, wie der Generalbundesanwalt in seinem Antragsschreiben vom 14. Dezember 1982 zutreffend ausführt, den Teilfreispruch nicht entbehrlich. Der Senat hat den Freispruch nachgeholt.

4. Falls der neue Tatrichter im Fall 2 ███ ███ wieder zu einem Schuldspruch kommen sollte, könnte diese Tat nicht Teil der fortgesetzten Handlung sein, die die Strafkammer zwischen den übrigen Betrugsfällen angenommen hat. Eine fortgesetzte Handlung setzt einen Gesamtvorsatz des Täters voraus, der so beschaffen sein muss, dass er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilakts der geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Der Täter muss den späteren Verlauf der mehreren Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit in seine Vorstellung aufnehmen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen (BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271). An diesen Voraussetzungen fehlt es im Fall M. J., der sich von den anderen Betrugsfällen in der tatsächlichen Gestaltung wesentlich unterscheidet. Zwar bestehen auch in den übrigen Fällen rechtliche Bedenken gegen die Annahme einer Fortsetzungstat, weil der Gesamtvorsatz von vornherein auf den Gesamterfolg gerichtet sein muss und die unbestimmte Absicht, künftig bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, dafür nicht ausreicht (BGHSt 2, 163, 167; 12, 148, 155; BGH, Beschluss vom 26. August 1981 – 2 StR 411/81), jedoch ist der Angeklagte dadurch nicht beschwert.

5. Fehlerhaft ist es schließlich, dass das Landgericht aus der Einzelstrafe im Fall 7 mit der Strafe für die Betrugshandlungen eine Gesamtstrafe gebildet hat. Die Einzelstrafe im Fall 7 hätte mit der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Blomberg vom 16. Dezember 1980 (UA 4 lfd. Nr. 5) gemäß § 55 StGB zu einer nachträglichen Gesamtstrafe zusammengezogen werden müssen. In diese Gesamtstrafe muss der neue Tatrichter auch die Einzelstrafe im Fall 2 (M. J.) einbeziehen, falls er zu einem Schuldspruch kommt.

Bei Bildung dieser Gesamtstrafe und der neu bildenden Einzelstrafe für den fortgesetzten Betrug wird § 358 Abs. 2 StPO zu beachten sein.