Revisionen gegen Verurteilung wegen Diebstahls/Hehlerei und Wahlfeststellung verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 678/76 in der Strafsache gegen

1. Karl-Heinz ███ aus HO, geboren am ██████ 1939 in HD, 2. Edgar Johannes ███ aus HO, geboren am ██████████ 1950, 3. Rolf Schober wegen Diebstahls in besonders schweren Fällen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Albrecht, Mayer, Zipfel, Salger als beisitzende Richter, Regierungsdirektor ███████████ in der Verhandlung, Bundesanwältin ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████████ ███ ███████████ ████, Rechtsanwalt ███████████ ███ ███████████ ████, Rechtsanwalt ███████████ ███ ███████████ ████, ██████████████████ █████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 8. April 1976 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten des Diebstahls in einem besonders schweren Fall oder der Hehlerei, den Angeklagten ████████ außerdem des Diebstahls für schuldig erkannt und ████████ zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt vier Jahren, den Angeklagten KC) zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten und den Angeklagten Schober zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie haben keinen Erfolg.

I.

1. Verfahrensrügen

a) § 338 Nr. 1 StPO ist nicht verletzt. Die Ausübung des Richteramts setzt allerdings voraus, dass der Richter in der Lage ist, die Vorgänge in der Hauptverhandlung wahrzunehmen. Nach den dienstlichen Äußerungen der Verfahrensbeteiligten, insbesondere des Richters am Landgericht G[REDACTED] und des Schöffen ██████ selbst, besteht jedoch kein Anhalt dafür, dass das Hörgerät des Schöffen während eines Teils der Hauptverhandlung ausgeschaltet gewesen oder ausgefallen wäre. Sollte der Schöffe nicht reagiert haben, als er auf dem Flur vor dem Sitzungssaal angesprochen wurde, so ist dies nach seiner glaubhaften Darstellung darauf zurückzuführen, dass er zu dieser Zeit das Hörgerät abgenommen oder ausgeschaltet hatte oder ein Gespräch mit den Verteidigern einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden folgend überhaupt vermeiden wollte.

b) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6 StPO) liegt nicht vor. Die Türen zum Sitzungssaal sind nach der Äußerung des Gerichtswachtmeisters erst nach Schluss der Verhandlung, nach Beendigung der mündlichen Urteilsbegründung, nämlich verschlossen worden. Dass sie den Verteidigern zum Verlassen des Saales hätten aufgeschlossen werden müssen, ist darauf zurückzuführen, dass diese über die Dauer der Verhandlung hinaus im Gespräch noch dort verblieben waren.

c) Einen Anlass zu einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts braucht das Gericht erst zu sehen, wenn sich die Beweislage hinreichend überblicken lässt. Deshalb ist es geradezu die Regel, dass solche Hinweise erst am Ende der Beweisaufnahme erteilt werden. Den anschließend gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens hat das Landgericht rechtsbedenkenfrei abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 265 Abs. 3 StPO lagen offensichtlich nicht vor. Es ist aber auch nichts dafür ersichtlich, dass die Strafkammer die Rechtsbegriffe des § 265 Abs. 4 StPO verkannt oder das ihr in diesem Rahmen zustehende Ermessen nicht richtig ausgeübt hätte (vgl. BGHSt 8, 92, 96). Seit RGSt 68, 257 lässt die Rechtsprechung eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei zu. Dass eine solche hier in Betracht kommen konnte, war von Anfang an erkennbar; der entsprechende Hinweis konnte einen Rechtskundigen nicht überraschen.

d) Eine Wahlfeststellung, wie das Landgericht sie hier getroffen hat, setzt allerdings voraus, dass eine eindeutige Klärung, ob sich der Angeklagte in der einen oder anderen Richtung schuldig gemacht hat, trotz Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnismittel nicht möglich ist (BGH NJW 1954, 932; BGHSt 12, 386, 388; 21, 152).

Gegen diesen Grundsatz hat die Strafkammer indes nicht verstoßen. Die Vernehmung der Geschwister ████████ und von Gabi und Peter V[REDACTED] drängte sich nicht auf. Dass die Angeklagten mit diesen Personen den Abend des 5. Juli 1975 verbracht hatten, stellt das Urteil fest. Dass sie – an den beiden Tagen – ständig, insbesondere noch am Abend des 6. Juli, mit ihnen zusammengewesen seien, hatten die Angeklagten aber selbst nicht behauptet. Offenbar deshalb kleideten sie ihr Begehren auch in die Form bloßer Beweisermittlungsanträge. „Unzulässig“, wie das Landgericht irrig meint, sind solche freilich nicht.

Die angeblich fehlerhafte Ablehnung der Anträge auf Vernehmung eines Kraftfahrzeughändlers und eines Apothekers in ███ und auf Vornahme einer Ortsbesichtigung im Hofe des Anwesens K[REDACTED] ist schon nicht in einer der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Form gerügt, weil der Beschwerdeführer die Begründung nicht mitteilt, auf die das Landgericht die Ablehnung stützte. Dass es dem Antrag auf Vernehmung einer gewissen Thea nicht stattgab, lässt sich deshalb nicht beanstanden, weil der Angeklagte an der Entwendung des Lastzuges beteiligt und trotzdem am Morgen des 7. Juli 1975 bereits in Hamburg gewesen sein konnte. Die Anhörung von Anette ███ schließlich lag aus denselben Gründen nicht nahe wie diejenige der Schwestern B[REDACTED] und der Geschwister V[REDACTED].

e) Der in der Verhandlung als Zeuge vernommene Polizeiobermeister Sch[REDACTED] berichtete über Wahrnehmungen eines dem Landgericht unbekannt gebliebenen Informanten, der den Zeugen um Wahrung seiner Anonymität gebeten hatte. Die Revision beanstandet, der Unbekannte selbst hätte gehört werden müssen. Dem vermag der Senat nicht beizutreten.

Wird nur der Zeuge vom Hörensagen vernommen, obwohl auch die Vernehmung des „unmittelbaren“ Zeugen möglich wäre, so ist das kein Verstoß gegen § 250 StPO, sondern allenfalls ein solcher gegen die Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO (BGHSt 6, 209) und gegen § 261 StPO (BGHSt 17, 382, 385 f.). Die erstgenannte Vorschrift schließt die Vernehmung von Zeugen über Mitteilungen nicht aus, die ihnen eine Person von ihren eigenen Wahrnehmungen über eine Beweistatsache gemacht hat (BGH VRS 16, 202, 205). Allerdings ist bei der Verwertung des Wissens anonymer Gewährsleute ganz besondere Zurückhaltung geboten (BGH, Urt. vom 30. September 1970 – 3 StR 141/70); das Gericht muss sich der darin liegenden schwerwiegenden Gefahren bewusst sein. Auf die Aussagen solcher Gewährsleute kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte bestätigt werden (BGHSt 17, 382, 385 f.; zustimmend neben anderen Eb. Schmidt in JZ 1962, 761).

Das Vorgehen des Landgerichts im vorliegenden Fall wird diesen Anforderungen gerecht. Zwar war dem Polizeibeamten, soweit es die Person des Informanten angeht, die Genehmigung zur Aussage anscheinend von dem dafür zuständigen Vorgesetzten nicht ausdrücklich versagt worden; jedenfalls ergeben weder die Urteilsgründe noch die Akten etwas dafür. Das Landgericht hat indessen eine Reihe von Tatsachen festgestellt, die für sich allein schon die gezogenen Schlussfolgerungen nahelegten. Die Angeklagten waren im Besitz der Zugmaschine und beim Zerlegen derselben, und zwar auf Grund des Hinweises des Gewährsmannes, betroffen worden (UA S. 25), dessen Angaben also auf diese Weise eine sofortige Bestätigung gefunden hatten. Das Ausstellfenster der Tür zum Fahrerhaus war eingeschlagen, die Beschriftung der Tür mit Namen und Sitz der Eigentümerin war mit anderer Farbe überstrichen (UA S. 27). Diese Beschriftung hatte der Informant, wie sich tags darauf ergab, ebenso richtig abgelesen wie Teile des Kennzeichens (UA S. 57). Die Behauptung über die Mitwirkung eines Griechen Agi[REDACTED] hat die Strafkammer offenbar, vor allem wegen der Namensverschiedenheit zwischen der Absenderangabe und der Unterschrift auf dem zur Entlastung vorgelegten Brief, ohnehin nicht geglaubt (UA S. 62/63). Sie hat schließlich berücksichtigt, dass der Polizeibeamte seinen Gewährsmann seit Jahren kennt und dieser nach der Aussage des Zeugen „einen ausgezeichneten Leumund“ genießt (UA S. 26). Zweifel an der Richtigkeit seiner von Polizeiobermeister Sch[REDACTED] übermittelten Angaben haben allem Anschein nach auch die Verteidiger nicht gesetzt, hat doch keiner von ihnen die Vernehmung des Informanten selbst beantragt.

Erfuhr nach alledem die Aussage des Gewährsmannes in anderen Umständen erhebliche Unterstützung, so durfte das Landgericht im Hinblick auch auf die Sachlage im Übrigen sich mit der Anhörung des Polizeibeamten begnügen. Art. 103 Abs. 1 GG stand dem ebensowenig entgegen (BVerfG JZ 1967, 570; vgl. auch BVerfGE 1, 418, 429) wie Art. 6 Abs. 3 d MRK (BGHSt, a.a.O., S. 388). Auch die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dieser Auffassung nicht abgewichen (vgl. neben dem bereits genannten Urt. vom 30. September 1970 – 3 StR 141/70 – die Urteile vom 19. Juli 1972 – 2 StR 233/72 und vom 16. April 1975 – 2 StR 60/75, insoweit in NJW 1975, 1470 nicht abgedruckt). Der vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urt. vom 9. Juli 1968 – 5 StR 316/68 (GA 1968, 370) entschiedene Fall lag insofern wesentlich anders, als dort die Verurteilung des Angeklagten allein auf Berichte von V-Männern gestützt war.

f) Soweit der Beschwerdeführer zur Behandlung des von dem Verteidiger des Angeklagten K[REDACTED] übergebenen Briefes in griechischer Sprache bemängelt, dass kein Sachverständiger hinzugezogen worden sei, gibt er nicht an, welcher Fachrichtung – Schrift- oder Sprachkunde – dieser Sachverständige hätte angehören und was er hätte bekunden sollen. Ob die Rüge danach überhaupt in zulässiger Form erhoben ist, kann indessen dahinstehen. Sie ist jedenfalls ebenso unbegründet wie die damit im Zusammenhang stehende weitere Beanstandung, die griechische Urschrift des Briefes sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Ersichtlich hat keiner der Verfahrensbeteiligten die Richtigkeit der Übersetzung, insbesondere was die Wiedergabe der Unterschrift betraf, in Zweifel gezogen; dazu gab auch die griechische Fassung, wovon das Revisionsgericht sich selbst zu überzeugen vermag, keinen Anlass. Bei dieser Sachlage drängte sich die Anhörung eines Sachverständigen, gleich welcher Richtung, nicht auf; es hat auch keiner der Verteidiger Anlass gesehen, sie zu beantragen. Ebensowenig brauchte die Urschrift – durch Inaugenscheinnahme – förmlich in die Verhandlung eingeführt zu werden.

g) Die auf den Diebstahl der Anlasser bezüglichen Verfahrensrügen sind teils unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), teils offensichtlich unbegründet.

2. Sachbeschwerde

Die Strafkammer führt auf S. 25 UA aus: „Nicht geklärt werden konnte, ob dieser Diebstahl von G[REDACTED] oder von ████████ oder von ██████ oder von allen drei nach gemeinsamem Tatplan begangen wurde. Angesichts … spricht zwar eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass zumindest die Angeklagten █████████ und ███████████ Diebstahl begangen haben, nachgewiesen ist dies jedoch nicht“. Ferner heißt es auf S. 64 UA: „Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes haben mithin die Angeklagten allein oder gemeinschaftlich handelnd eine fremde bewegliche Sache, nämlich die Zugmaschine … weggenommen … oder sie haben eine Sache …, die einem anderen gestohlen worden war, … angekauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft oder bei deren Absatz mitgeholfen … Sie handelten dabei gemeinschaftlich, § 28 Abs. 2 StGB“.

Diese Darlegungen lassen als Möglichkeit einer Straftatbestandsverwirklichung nicht nur einen von allen drei Angeklagten gemeinsam verübten Diebstahl (in besonders schwerem Fall) auf der einen und eine Hehlerei auf der anderen Seite offen; möglich bleibt auch, dass zwei der Angeklagten oder einer von ihnen den Lastzug entwendete und der oder die anderen dieses Tun auch nicht sonstwie mit Täterwillen förderten. Die Tatsache, dass somit jeder der Angeklagten den Diebstahl sowohl zusammen mit einem oder beiden anderen wie auch allein begangen haben kann, steht indes einer Wahlfeststellung nicht im Wege. Dass sich einer der Angeklagten an der Diebestat als bloßer Gehilfe beteiligt haben könnte, schließt das Landgericht ersichtlich aus. Im Übrigen würden die Angeklagten, wäre diese Möglichkeit übersehen worden, dadurch nicht beschwert sein, da die Strafe auf jeden Fall der Vorschrift des § 259 StGB als dem mildesten Gesetz zu entnehmen war, denn auch das nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB herabgesetzte Höchstmaß der Strafe aus § 243 StGB läge noch über dem des § 259 StGB.

Es ist auch kein Rechtsfehler darin zu sehen, dass das Landgericht im Rahmen des § 259 StGB mehrere Möglichkeiten des Aufrechterhaltens der durch die Vortat geschaffenen Vermögenslage offen lässt. Eine Wahlfeststellung dieser Art hat die Rechtsprechung schon immer zugelassen. Die Bereicherungsabsicht lässt sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen: die Zugmaschine sollte, in Teile zerlegt, veräußert werden. Dass vollendete Hehlerei mit den Begehungsformen des Absetzens und des Absetzenhelfens den bereits erfolgten Absatz des Hehlgutes nicht voraussetzt, hat der Bundesgerichtshof erst vor kurzem entschieden (vgl. BGHSt 26, 358; 27, 45).

II.

Die Revisionen der Angeklagten KC) und ███████

1. Verfahrensrügen

a) Beide Beschwerdeführer beanstanden, wie bereits der Angeklagte G[REDACTED], die Mitwirkung des dazu wegen seiner Hörschwäche angeblich nicht fähigen Schöffen ████████, ferner die unterbliebene Vernehmung des anonymen Informanten. Hierzu kann auf die Darlegungen in Abschnitt I 1 a) und e) verwiesen werden.

b) Dasselbe gilt für die Rügen des Angeklagten K[REDACTED], mit denen dieser eine gesetzwidrige Ausschließung der Öffentlichkeit und die Ablehnung eines Antrages auf Aussetzung des Verfahrens, soweit dieser auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts gestützt war, geltend macht. Diese Beanstandungen sind bereits unter I 1 b) und c) behandelt. Darüber hinaus will der Angeklagte K[REDACTED] eine Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO auch in der Ablehnung seines auf unzureichende Vorbereitung der Verteidigung gestützten Aussetzungsantrags erblicken. Wenn der Verteidiger sich nach der daraufhin beschlossenen Unterbrechung von drei Tagen ohne Widerrede auf die Verhandlung einließ, so konnte das Gericht, zumal bei dem mäßigen Aktenumfang, davon ausgehen, dass er nunmehr hinreichend vorbereitet war.

Ob die auf S. 7 (untere Hälfte) der Rechtfertigungsschrift des Angeklagten K[REDACTED] erwähnte Ablehnung zweier Beweisanträge Gegenstand selbständiger Rügen sein soll, d. h. ob dies genügend zum Ausdruck kommt, erscheint zweifelhaft. Die Rügen wären schon nicht in zulässiger Form erhoben, weil auch dieser Beschwerdeführer die Begründung der ablehnenden Beschlüsse nicht mitteilt. Der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht auch der Vortrag nicht, der sich auf die fristgemäße Absetzung des Urteils (§§ 275 Abs. 1, 338 Nr. 7 StPO) bezieht, denn eine Fristversäumnis wird nicht, auf jeden Fall nicht mit Bestimmtheit, behauptet. Dasselbe gilt schließlich für die auf S. 12 der Begründungsschrift beanstandete Ablehnung von Beweisanträgen (vgl. BGHSt 3, 213; 2, 168).

Der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit ist unzulässig (§ 16 StPO), überdies offensichtlich unbegründet.

2. Sachrüge

Dazu kann wiederum auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ████████ und zwar unter I 2, Bezug genommen werden. Die weiteren Einwendungen der Angeklagten KC) und ███████ bestehen weitgehend aus unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters; im Übrigen sind sie, auch soweit sie die Strafzumessung betreffen, offensichtlich unbegründet.