Kurzzeitiges Tragen begründet keinen Besitz nach § 11 Abs.1 Nr.6 b BetMG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ██, den Privatdetektiv Ali ao lic, geboren am █████ 1932 in Yürükkei, KC, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. April 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Müller, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ███ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 17. Dezember 1973 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG wegfällt, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte war von dem früheren Mitangeklagten Ar gebeten worden, ihm Kaufinteressenten für Haschisch namhaft zu machen. Als er durch seinen Landsmann O. erfuhr, dass ein Bekannter von diesem, ein farbiger Amerikaner, Haschisch zu erwerben suchte, vermittelte er ein Treffen dieser beiden mit Ar. Hieran nahm ein weiterer Amerikaner teil, der einer US-Dienststelle zur Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität angehörte. Bei dem Treffen bestätigte der Angeklagte auf Ars Frage, dass der farbige Amerikaner der Kaufinteressent sei. Dem Wunsch Armans entsprechend blieb er während der nachfolgenden Verhandlungen zugegen und fuhr dann mit Ar und dem farbigen Amerikaner zu seinem, des Angeklagten, Wohnhaus. Dort hatte Ar ohne Wissen des Angeklagten im Keller das Haschisch (4,89 kg) versteckt. Nachdem dieses von dem Amerikaner geprüft worden war, verließen die drei das Haus und gingen zu dem etwa 20 m von der Haustür entfernt geparkten Personenkraftwagen. Auf diesem Weg trug der Angeklagte das Haschisch in einer Plastiktüte. Auf Bitten von ██ fuhr er mit zu einer Tankstelle, wo der andere Amerikaner wieder zu ihnen stieß. Hier gaben sich die beiden Amerikaner zu erkennen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zu einem Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 a sowie wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es das sichergestellte Haschisch eingezogen.

II. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Der Angeklagte hatte den Beweisantrag gestellt, den farbigen Amerikaner, genannt „Denny“, unter anderem darüber zu vernehmen, dass Ar das Haschisch aus dem Keller zum Fahrzeug getragen habe. Der Antrag ist vom Landgericht mit der Begründung abgelehnt worden, das Beweismittel sei unerreichbar; die Strafkammer habe keine Möglichkeit, Namen und Anschrift des Zeugen zu ermitteln, da die vernommenen deutschen Beamten insoweit zur Verschwiegenheit verpflichtet seien und nach ihrer Auskunft sowie nach ihrer, des Landgerichts, Erfahrung auszuschließen sei, dass die Personalien des als V-Mann eingesetzten Amerikaners festgestellt werden könnten.

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Landgericht habe durch die Ablehnung des Beweisantrags gegen § 244 Abs. und 3 StPO verstoßen. Zumindest über den Dienstvorgesetzten der vernommenen Zollfahndungsbeamten hätte die Strafkammer die ladungsfähige Anschrift des V-Mannes in Erfahrung bringen können. Davon abgesehen sei das Landgericht aber auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Zollbeamten Angaben über die Person dieses Amerikaners hätten verweigern dürfen. § 62 Abs. 1 BBG könne keine Anwendung finden; denn die Bekanntgabe von Name und Anschrift dieses Angehörigen einer amerikanischen mit der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität beauftragten Dienststelle werde die Erfüllung öffentlicher Aufgaben der Bundesrepublik weder ernstlich gefährden noch erheblich erschweren. Erforderlichenfalls hätte das Landgericht die beiden vernommenen Beamten durch Maßnahmen nach § 70 StPO zur Mitteilung der Personalien des farbigen Amerikaners zwingen müssen.

Die Rüge ist unbegründet. Aus den Bekundungen der beiden Zollbeamten ergab sich, dass sie den Namen des farbigen Kontaktmannes nicht kannten und dass ihnen ferner untersagt war, irgendwelche Angaben über seine Person zu machen. Wenn das Landgericht daraufhin keine weiteren Schritte zur Feststellung der ladungsfähigen Anschrift dieses V-Mannes unternommen hat, so ist dies nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lagen die Voraussetzungen für die Versagung der Genehmigung zur Aussage über die Person dieses V-Mannes vor (§ 54 StPO, §§ 61, 62 BBG). Die gemeinsame Bekämpfung des illegalen Betäubungsmittelhandels durch Angehörige deutscher und amerikanischer Dienststellen dient nicht nur dem Schutze der in der Bundesrepublik stationierten amerikanischen Streitkräfte, sondern zugleich auch der Erfüllung öffentlicher Aufgaben des deutschen Staates. Das folgt allein schon aus dem Umstand, dass es Rauschgifthändler in der Regel nicht interessiert, an welchen Verbraucherkreis ihre Ware letztlich gelangt, sofern mit der Person des Erwerbers keine Gefahren für sie verbunden sind. Sie beschränken sich nicht auf bestimmte Kauferschichten. Vielmehr ist ihnen an einem möglichst großen „Kunden“-Kreis gelegen. Bereits aus diesem Grund besteht ein Interesse der deutschen Behörden daran, dass Kontakt-Personen, deren sich ausländische Dienststellen bei der gemeinsamen Bekämpfung des Rauschgifthandels bedienen, unbekannt bleiben. Abgesehen von diesem allgemeinen Gesichtspunkt ist im vorliegenden Fall weiter zu berücksichtigen, dass dem Beweisthema, zu dem jener Kontaktmann als Zeuge benannt war, nur eine sehr geringe Bedeutung zukommt, wie die Ausführungen zur Änderung des Schuldspruchs zeigen werden.

2. Der Beschwerdeführer rügt ferner Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO. Ihm waren durch die zugelassene Anklage ein Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 BetMG sowie Steuerhehlerei zur Last gelegt worden. Unmittelbar vor Beendigung der Beweisaufnahme wurde er darauf hingewiesen, dass bei ihm „nur eine Beihilfe zum Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 a Betäubungsmittelgesetz in Betracht“ komme (Bl. 267 d.A.). Vorher hatte die Strafkammer verschiedene anderslautende Hinweise erteilt. Der Angeklagte trägt vor, durch den Hinweis sei er davon abgehalten worden, sich auch gegen eine Verurteilung aufgrund des § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG zu verteidigen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Urteil auf dem gerügten Verstoß beruht. Denn diese Verfahrensbeschwerde könnte jedenfalls keinen weitergehenden Erfolg haben als die Sachrüge.

3. Das Landgericht hat das Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG darin gesehen, dass der Angeklagte im Beisein von Arman das diesem gehörende Haschisch 20 m weit getragen hat. Diese Tätigkeit erfüllt noch nicht den Besitztatbestand. Zwar setzt dieser lediglich das bewusste tatsächliche Innehaben eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses voraus (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, BT-Drucks. VI/1877, S. 9), das auch bei einem bloßen Besitzdiener gegeben sein kann. Jedoch genügt nicht eine so kurze Hilfstätigkeit, wie sie hier vom Angeklagten zudem ohne Herrschaftswillen geleistet worden ist. Wollte man in einem derartigen Fall § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG für gegeben erachten, so würde dessen Anwendungsbereich unangemessen ausgedehnt. Wenn auch durch diese Vorschrift die Strafverfolgung insofern erleichtert werden soll, als nicht mehr notwendig ist, dem Besitzer den illegalen Erwerb des Betäubungsmittels nachzuweisen (Amtliche Begründung aaO), so bedarf es hierzu doch nicht eines umfassenderen Anwendungsbereichs, als er bei anderen Besitztatbeständen angenommen worden ist, die dem Gesetzgeber offensichtlich als Vorbild gedient haben (vgl. Protokoll Nr. 49 des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages der 6. Wahlperiode, S. 12). Zu einer weitergehenden Ausdehnung besteht umso weniger Anlass, als bei der Gesetzesberatung die Sorge geäußert worden ist, dass der Besitztatbestand möglicherweise zu weit sei. Der Regierungsvertreter hat dazu erklärt, dass sich die Bundesregierung um eine engere Fassung bemüht, aber keine geeignete Formulierung gefunden habe (vgl. die genannte Niederschrift des Rechtsausschusses aaO). Die Verurteilung wegen des Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG muss somit wegfallen.

Schon dies hat die Aufhebung des Strafausspruchs nebst der Anordnung der Einziehung des Haschisch zur Folge. Es braucht deshalb nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob die Strafkammer bei der Festsetzung der Strafe von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, wenn sie auf S. 10 UA ausführt, dass für die Tat ein Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren in Betracht kam, ohne dabei zu erwähnen, dass die Mindeststrafe hier gemäß § 51 Abs. 2 i.V.m. § 44 Abs. 3 StGB aF auf ein Viertel ermäßigt werden konnte.

Außer über die Strafe wird auch über die Einziehung neu zu entscheiden sein.

Die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Sachrüge sind unbegründet. Mit ihnen greift er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Strafkammer an.