Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlender Belehrungsfeststellungen bei kindlichem Zeugen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 634/78 in der Strafsache gegen Ba ██ aus ███ ███, den Bauhelfer Arno, geboren am ███ ███ 1940 in Groß[REDACTED], zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. März 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Knoblich, Dr. Ruß, Goydke als beisitzende Richter, Bundesanwältin ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ █████████ als Verteidiger, ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 12. Juli 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg:

1. Die damals 8 Jahre alte Stieftochter des Angeklagten, Manuela ████, hatte bei ihrer richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren den Angeklagten im Sinne der Anklage belastet. Die Niederschrift über diese Vernehmung weist jedoch nicht aus, dass sie nach § 52 StPO über das Recht, das Zeugnis zu verweigern, belehrt worden ist. Es heißt dort lediglich, die – allein erziehungsberechtigte Mutter habe der Vernehmung zugestimmt und die Zeugin sei „in angemessener Form zur Wahrheit ermahnt und mit dem Gegenstand des Verfahrens vertraut gemacht“ worden. In der Hauptverhandlung hat sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Das Landgericht hat daraufhin den Ermittlungsrichter als Zeugen über die Aussage des Mädchens vernommen und aufgrund seiner „detaillierten Angaben“ die den Angeklagten belastenden Feststellungen getroffen. Die Revision macht geltend, die Bekundungen des Ermittlungsrichters über den Inhalt der Aussage des Kindes seien nicht verwertbar, weil dieses nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden sei. Die Rüge ist begründet.

a) Die Vernehmung eines Richters über den Inhalt der früheren Aussage eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, ist nur dann zulässig, wenn der Zeuge gemäß § 52 Abs. 3 StPO vor der Vernehmung über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war (vgl. BGHSt 2, 99, 108 ff.). Das gilt auch, wenn es sich um einen minderjährigen Zeugen handelt, der – wegen mangelnder Verstandesreife keine genügende Vorstellung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts hat. Denn die in diesem Fall nach § 52 Abs. 2 StPO erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nimmt dem Minderjährigen nicht das Recht, sein Zeugnis zu verweigern (vgl. BGHSt 14, 159, 160). Er ist deshalb wie jeder Zeuge zu belehren; die Belehrung hat sich jedoch zusätzlich auch noch darauf zu erstrecken, dass er trotz der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht auszusagen brauche (BGHSt 21, 303, 306; 23, 221 ff.). Der Ermittlungsrichter durfte sonach über den Inhalt der Aussage des Kindes Manuela nur dann vernommen werden, wenn er dieses entsprechend belehrt hatte.

b) Das Landgericht hatte deshalb zunächst zu prüfen, ob der Ermittlungsrichter das Kind nach § 52 Abs. 3 StPO belehrt hat. Denn die Prüfung, ob ein zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge, dessen frühere Aussage vor einem Richter durch die Vernehmung dieses Richters in die Hauptverhandlung eingeführt werden soll, vorschriftsmäßig auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen wurde, ist grundsätzlich Sache des erkennenden Richters (BGHSt 26, 281, 283). Er hat diese Prüfung, da dem Protokoll über die richterliche Vernehmung des Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung keine formelle Beweiskraft zukommt, nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung vorzunehmen (BGHSt 26, 281, 283/284). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen nicht dessen vorschriftsmäßige Belehrung ausweist, wird dieser Beweis in der Regel nur durch Anhörung des Richters, notfalls auch des Protokollführers oder anderer bei der Vernehmung zugegen gewesener Personen zu der Frage, ob die Belehrung erfolgt ist, zu erbringen sein. Erst wenn sich das Gericht auf diese Weise die Überzeugung verschafft hat, dass das Belehrungsgebot beachtet worden ist, darf es den Richter auch über die Aussage des Zeugen vernehmen (BGHSt 26, 281, 284).

c) Dass sich das Landgericht im vorliegenden Fall diese Gewissheit verschafft hat, ist weder den Urteilsgründen zu entnehmen, noch ergibt es sich aus sonstigen Umständen.

Es kann offen bleiben, ob das Gericht im Falle der Vernehmung eines Richters über die frühere Aussage eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, grundsätzlich darzutun hat, auf welche Weise es zu der Überzeugung gelangt ist, dass dieser den Zeugen gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt hatte. Jedenfalls dann, wenn die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen nicht ausweist, dass das Belehrungsgebot beachtet wurde, sind ausdrückliche Feststellungen hierzu erforderlich. Denn in einem solchen Fall liegt regelmäßig die Möglichkeit nicht fern, dass die Belehrung unterblieben ist. Um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, dass sie gleichwohl erfolgt ist und die Feststellungen somit nicht unter Verstoß gegen § 52 StPO zustande gekommen sind, muss deshalb das Gericht darlegen, ob und auf welche Weise es sich die Überzeugung verschafft hat, dass der Zeuge ordnungsgemäß über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurde.

Das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Senat kann die dem Tatrichter obliegende, im Wege der freien Beweiswürdigung vorzunehmende Prüfung, ob der Ermittlungsrichter das Belehrungsgebot beachtet hat, nicht selbst vornehmen.

Das Urteil muss deshalb aufgehoben werden.

2. Auf die weiteren Rügen braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden. Für die neue Hauptverhandlung wird jedoch auf folgendes hingewiesen:

a) Nach § 52 Abs. 3 StPO ist vor der Vernehmung eines zeugnisverweigerungsberechtigten Minderjährigen, der wegen mangelnder Verstandesreife keine genügende Vorstellung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts hat und deshalb nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vernommen werden darf, auch dieser zu belehren. Falls sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, dass das Kind Manuela vorschriftsmäßig belehrt worden ist, wird deshalb das Landgericht weiter zu prüfen haben, ob es die erforderliche Reife besaß, die Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts und die Tragweite des Entschlusses, aussagen zu wollen, zu begreifen und, wenn es nicht der Fall war oder insoweit Zweifel bestehen (vgl. BGHSt 14, 159, 162), ob die Mutter als gesetzliche Vertreterin gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt worden ist, bevor sie ihr Einverständnis mit der Vernehmung des Kindes erklärt hat.

b) § 252 StPO schließt jede Beweiserhebung über die frühere Aussage eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, durch Vernehmung eines nicht richterlichen Verhörsbeamten aus (BGHSt 2, 99, 108, 109; 13, 394; 21, 218). Falls in der neuen Hauptverhandlung wiederum die Kriminalhauptkommissarin ███ „zum Randbereich ihrer Vernehmung von Manuela [REDACTED]“ gehört werden soll, wird deshalb darauf zu achten sein, dass ihre Bekundungen auch nicht mittelbar die Aussage des Kindes betreffen. So ist es z. B. nicht zulässig, die Beamtin über den Eindruck zu befragen, den sie bei der polizeilichen Vernehmung des Kindes gewonnen hat (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1977 – 5 StR 487/77 –).