BGH: § 176 Abs. 3 StGB ist Strafzumessungsregel, keine Qualifikation (Oralverkehr)

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil

4 StR 633/97 vom 12. März 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Kuckein, Dr. Athing, Dr. Ernemann als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus Düsseldorf und Rechtsanwalt [REDACTED] aus Gescher als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 24. Juni 1997 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Jugendkammer des Landgerichts Hagen zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünfzehn Fällen, wovon in zwei Fällen der Tatbestand jeweils zweimal verwirklicht wurde,” zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision erhebt insoweit im Einzelnen auch keine Bedenken.

Zum Strafausspruch hat die Revision im Ergebnis Erfolg. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte sei in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden, weil die verhängte Strafe höher ausgefallen sei, als sie das Gericht in Aussicht gestellt habe, liegt der behauptete „Verstoß gegen GG Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3; Art. 6 Abs. 3 MRK; StPO § 265 Abs. 1” schon nach dem eigenen Vortrag der Revision nicht vor.

Die Revision trägt hierzu vor, die Vorsitzende habe am ersten Verhandlungstag „in Abstimmung mit der Kammer” den Verfahrensbeteiligten bekanntgegeben, „die Kammer werde im Fall eines Geständnisses die angeklagten Taten mit einer Strafe ahnden, die zwei Jahre nicht übersteige und die zur Bewährung ausgesetzt werde”. Dadurch sei ein Vertrauenstatbestand begründet worden, der einen Hinweis des Gerichts erfordert hätte, dass es sich an die Zusage nicht gebunden fühle. Ein solcher Hinweis sei nicht erteilt worden.

Es kann dahinstehen, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt auf die behauptete Zusage berufen kann. Das könnte deshalb zweifelhaft sein, weil die Erklärung der Vorsitzenden nicht im Protokoll über die Hauptverhandlung festgehalten worden ist (Senatsurteil vom 28. August 1997 – 4 StR 240/97 UA 18; zum Abdruck in BGHSt 43, 195 vorgesehen). Damit könnte es für die Wirksamkeit der behaupteten Zusage an einer wesentlichen Förmlichkeit fehlen, die auch für das Richterrecht im Revisionsverfahren Beachtung verlangt. Jedenfalls war ein ausdrücklicher Hinweis, dass das Gericht eine die in Aussicht gestellte Strafobergrenze überschreitende Strafe verhängen werde, hier – anders als in dem der Entscheidung BGHSt 36, 210 zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Revision beruft – nicht geboten. Wie die Revision selbst erklärt, hatte die Vorsitzende klargestellt, „dass der besondere Milderungseffekt des Geständnisses auch darin gesehen werde, dass eine Vernehmung der Zeugen dadurch entbehrlich werde”. Damit war die Zusage an eine Bedingung geknüpft, die – wie sich aus dem weiteren Vortrag der Revision ergibt – durch den Angeklagten nicht erfüllt wurde; denn der Angeklagte legte das Geständnis in der Hauptverhandlung erst nach der Vernehmung von drei der insgesamt fünf geschädigten Kinder sowie von zwei von deren Müttern ab. Danach konnte bei ihm nicht mehr die begründete Erwartung bestehen, das Gericht werde dennoch nicht über die ursprünglich in Aussicht gestellte Strafobergrenze hinausgehen.

b) Die Revision dringt auch nicht mit der Rüge durch, das Gericht habe den Hinweis unterlassen, „dass die Anwendung des Jugendstrafrechts nicht (mehr) in Betracht komme”. Auch dieser Hinweis war aus Rechtsgründen nicht veranlasst.

Am vorletzten Hauptverhandlungstag erteilte die Vorsitzende zum Ende der Beweisaufnahme u. a. den Hinweis, „dass auch eine Bestrafung nach jugendrechtlichen Gesichtspunkten gemäß §§ 1, 3, 105 JGG in Betracht kommen könne”. Die Revision ist der Auffassung, die Jugendkammer hätte vor Urteilsverkündung dem Angeklagten und seinem Verteidiger den Hinweis erteilen müssen, „dass sie den erteilten rechtlichen Hinweis auf Anwendung des Jugendrechts zurücknehme”.

Das trifft nicht zu. Die Jugendkammer war nicht gehalten, den erteilten Hinweis zurückzunehmen; eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 265 Rdn. 33 m. w. N.). Die gerichtliche Hinweispflicht dient allein der Sicherung der umfassenden Verteidigung des Angeklagten und dessen Schutz vor überraschenden Entscheidungen. Durch den Hinweis wird bei verständiger Würdigung aber nicht die Erwartung geweckt, das Gericht habe sich in dieser Hinsicht bereits festgelegt; vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass das Gericht hierüber erst nach Schluss der Beweisaufnahme entscheidet. Der Ort dafür ist die Urteilsberatung (§ 260 Abs. 1 StPO). Im Übrigen ergibt schon das Revisionsvorbringen, dass der Angeklagte und sein Verteidiger nicht im Vertrauen auf die von der Vorsitzenden erteilten Hinweise auf weitere Verteidigungsrechte verzichtet haben. Vielmehr belegt die vom Verteidiger zusammen mit seinem Schlussantrag hilfsweise beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Sexualentwicklung des Angeklagten, dass die Verteidigung gerade nicht darauf vertraute, die Jugendkammer werde Jugendrecht anwenden.

c) Die Ablehnung des erwähnten Hilfsbeweisantrages ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Ebenso war das Landgericht auch aus Gründen der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gehalten, einen weiteren Sachverständigen hinzuzuziehen. Der Beweisantrag zielte vielmehr ersichtlich allein darauf ab, das Ergebnis der erstatteten Gutachten in Zweifel zu ziehen. Dass dies auch das Ziel der Revision ist, legt schon der Umstand klar, dass der Beschwerdeführer sich für seine Auffassung, „es sprachen alle gesicherten Fakten für eine Homosexualität mit einer Präferenz für Jungen in der Pubertät”, auf eine von der Verteidigung für die Revisionsbegründung eingeholte gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. K. bezieht. Daraus lässt sich jedoch die von der Revision geltend gemachte fehlerhafte Ablehnung des Hilfsbeweisantrages nicht herleiten. Vielmehr unternimmt der Beschwerdeführer damit lediglich den in der Revisionsinstanz untauglichen Versuch, die dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung der erhobenen Beweise durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Der Verteidigung hatte es nach §§ 220, 245 Abs. 2 StPO notfalls offengestanden, einen weiteren psychiatrischen Sachverständigen als eigenes Beweismittel in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 – 1 StR 214/97–, zum Abdruck in BGHSt 43, 171 vorgesehen; vgl. Detter NStZ 1998, 61).

Dass die Verteidigung dies unterlassen hat, kann nicht im Nachhinein einen Verfahrensfehler des Landgerichts begründen.

2. Das Urteil hält, soweit das Landgericht auf den Angeklagten allgemeines Strafrecht angewandt und ihn für uneingeschränkt verantwortlich angesehen hat, auch der sachlich-rechtlichen Überprüfung stand.

a) Für die Gleichstellung eines Heranwachsenden mit einem Jugendlichen (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG) ist maßgebend, ob in dem Täter noch in größerem Umfang Entwicklungskräfte wirksam sind (st. Rspr.; BGHSt 12, 116, 118; 36, 37, 40). Dies hat die Jugendkammer sachverständig beraten bei dem im Tatzeitraum zwischen 19 Jahren neun Monaten und 20 Jahren vier Monaten alten Angeklagten aufgrund einer ausführlichen Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit (vgl. Eisenberg JGG 7. Aufl. § 105 Rdn. 11) ausgeschlossen. Ebenso gelangt die Jugendkammer rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, die Taten seien „nicht auf jugendlichen Leichtsinn, Unüberlegtheit oder soziale Unreife zurückzuführen” (UA 35) und stellten sich deshalb auch nicht als Jugendverfehlung (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG) dar.

Zwar ist der Revision einzuräumen, dass die Annahme der Jugendkammer, „eine sexuelle Fehlorientierung, insbesondere pädophile Neigungen, könnten ausgeschlossen werden; erste und einzige homosexuelle Orientierung habe nur hinsichtlich der hier geschädigten Jungen vorgelegen. Ansonsten sei der Angeklagte heterosexuell orientiert” (UA 40; ebenso UA 27), nach dem festgestellten Tatgeschehen nicht ohne Weiteres nahe liegt. Gerade deshalb bedurfte es zur Klärung der damit in Zusammenhang stehenden Fragen der Hinzuziehung der Sachverständigen, wie es die Jugendkammer getan hat. Der psychiatrische Sachverständige Dr. B. hat zudem den Angeklagten nach dessen „überraschendem Geständnis” nachuntersucht, mithin in seine Beurteilung auch die Änderung in der inneren Haltung des zunächst leugnenden Angeklagten zu seinen Taten einbezogen. Die darauf zwar nicht zwingende, aber mögliche gestützte Beweiswürdigung ist vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn eine andere Deutung nicht ausgeschlossen wäre.

b) Mit einer inhaltlichen Kontrolle der in der Tatsacheninstanz erstatteten Gutachten würde das Revisionsgericht eine Verantwortung für das Beweisergebnis übernehmen, die grundsätzlich allein dem Tatrichter übertragen ist. Die Schlüssigkeit des von der Jugendkammer gefundenen Beweisergebnisses wird durch die mit der Revisionsbegründung beigebrachte „gutachterliche Stellungnahme von Herrn Professor Dr. med. K. Le”, es handle sich „nach Alter, Begehungsweise und Umfeld um die geradezu lehrbuchmäßige erste Tatserie eines Homosexuellen mit pädophiler Präferenz”, nicht in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer kann mit der Sachrüge gegenüber dem Ergebnis eines zur Reife- und Schuldfähigkeitsbeurteilung erstatteten Gutachtens nicht mit Erfolg geltend machen, dass ein am Verfahren nicht beteiligter Sachverständiger zu den entscheidenden Beweisfragen eine von dem gehörten Sachverständigen abweichende Auffassung vertritt. Zur Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde steht für das Revisionsgericht nur die Urteilsurkunde selbst zur Verfügung; was darin über das Ergebnis der Beweisaufnahme festgehalten ist, bindet das Revisionsgericht (BGHSt 21, 149, 151), dem es verwehrt ist, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen (BGHSt 10, 208, 210). Dazu würde es aber führen, wenn der Senat das (urteilsfremde) Vorbringen der Revision über die abweichende Meinung von Prof. Dr. K. zu berücksichtigen hätte.

Hinzu kommt, dass es auch an jeglichem Maßstab fehlt, anhand dessen der Senat prüfen könnte, welcher der divergierenden Ansichten der Vorzug zu geben ist. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn – was das Revisionsgericht ohnehin von sich aus prüft – Lücken des Urteils, Widersprüche oder Verstöße gegen Denkgesetze oder in einschlägigen Wissenschaftskreisen allgemein anerkannte Erfahrungssätze sichtbar würden, welche der freien Beweiswürdigung des Tatrichters (§ 261 StPO) Grenzen setzen. Solche weist das Urteil indes nicht auf.

3. Der Strafausspruch hat aber aus anderen Gründen keinen Bestand.

Die Jugendkammer hat die Einzelstrafen in den acht Fällen des Oralverkehrs zum Nachteil von Daniel R. dem § 176 Abs. 3 StGB entnommen und jeweils auf ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe erkannt. Die Begründung hierfür begegnet durchgreifenden Bedenken.

Das Landgericht führt insoweit im Rahmen der rechtlichen Würdigung aus, „der Angeklagte habe den Oralverkehr an dem Kind durchgeführt, wodurch durch die Tatmodalität des Eindringens des Angeklagten in den Körper des Kindes jeweils ein schwerer Fall im Sinne von § 176 Abs. 3 StGB gegeben sei”. Dies lässt besorgen, die Jugendkammer könne verkannt haben, dass § 176 Abs. 3 StGB kein qualifizierter Tatbestand ist, sondern lediglich eine Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle enthält. Dass es sich dabei nicht um eine nur missverständliche Formulierung handelt, macht die ausdrückliche Bezugnahme auf die „Qualifizierung” nach § 176 Abs. 3 StGB ebenso deutlich wie der weitere – unzutreffende – Hinweis (vgl. § 12 Abs. 3 StGB) im Rahmen der Strafzumessungserwägungen, „es sei allein achtmal ein Verbrechen mit der Mindeststrafe von einem Jahr verwirklicht worden”.

Zudem hat die Jugendkammer ersichtlich angenommen, „die Tatmodalität des Eindringens in den Körper” des geschädigten Kindes erfülle die Voraussetzungen eines benannten Regelbeispiels des § 176 Abs. 3 Satz 2 StGB. Das trifft nicht zu. Das Landgericht hat sich möglicherweise an dem neuen qualifizierten Tatbestand des § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB orientiert, wonach sexuelle Handlungen an einem Kind, „die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind”, als Verbrechen mit einer Mindeststrafe nicht unter einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sind. Diese Vorschrift ist aber erst durch Art. 1 Nr. 24 des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 164, 173) eingeführt worden und tritt erst am 1. April 1998 in Kraft.

Zwar kann die Durchführung des Oralverkehrs, bei dem das Kind den Penis des Täters in den Mund nimmt, nach geltendem Recht als unbenannter besonders schwerer Fall des § 176 Abs. 3 Satz 1 StGB gewertet werden (vgl. BGHR StGB § 176 Abs. 3 Strafrahmenwahl 8). Doch muss das Urteil ergeben, dass der Tatrichter die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen hat. Daran fehlt es. Vielmehr lassen die Urteilsgründe besorgen, dass das Landgericht habe sich an den Strafrahmen des § 176 Abs. 3 Satz 1 StGB gebunden gefühlt. Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sich dieser Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, so dass die betreffenden acht Einzelstrafen keinen Bestand haben können.

Da es sich hierbei jeweils um die höchsten Einzelstrafen und damit auch um die Einsatzstrafe handelt, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich der Fehler auch auf die Höhe der übrigen Einzelstrafen ausgewirkt hat. Er hebt deshalb alle Einzelstrafen mit den Feststellungen (um eine widerspruchsfreie Entscheidung zu ermöglichen) auf. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich, auch wenn dieser als solcher nach den bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden wäre.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Eine gesetzliche Vermutung für die grundsätzliche Anwendung von Jugendrecht besteht selbst dann nicht, wenn der Täter nicht eindeutig einem Erwachsenen gleichzustellen ist (BGHSt 36, 37, 40). Eine möglicherweise bestehende homosexuell-pädophile Orientierung des Angeklagten wäre auch nicht ohne Weiteres mit einer schweren seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB gleichzusetzen; sie führte deshalb für sich allein auch nicht notwendigerweise zur Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit (vgl. BGHR StGB § 63 Zustand 23; BGH, Urteile vom 6. Januar 1998 – 5 StR 446/97 und 582/97; Beschluss vom 10. Dezember 1997 – 2 StR 467/97).

Eine erneute Vernehmung der geschädigten Jungen ist hier – zumal bei Abwägung der Gesichtspunkte der gerichtlichen Aufklärungspflicht und der berechtigten Belange der Opfer – nicht veranlasst. Der Senat teilt insbesondere nicht die von der Revision unter Berufung auf eine Stellungnahme von Prof. Dr. K. vertretene Auffassung, die Teilnahme sexuell geschädigter Kinder oder Jugendlicher als Zeugen in der Hauptverhandlung stelle für sie „keine inadäquate Belastung” dar. Will der neue Tatrichter die Tatfolgen bei den Kindern berücksichtigen, so kann er sich darüber auch durch die Befragung anderer Personen, etwa der Eltern oder Lehrer, die nötige Gewissheit verschaffen (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Mai 1997 – 4 StR 216/97).